Danıştay 13. Daire E.2021/1421 K.2021/2764

Dava konusu istem: Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı Altyapı Yatırımları Genel Müdürlüğü'nce, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 21/c maddesi uyarınca 30/12/2020 tarihinde pazarlık usulüyle gerçekleştirilen "Ankara-Esenboğa Jandarma Havacılık Başkanlığı Hangar Binası Proje ve İhale Dosyası Düzenleme Hizmeti (PİD) İşi" ihalesinin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...

İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davalı idarenin usule yönelik olarak ileri sürdüğü, "davacı şirketin, dava açılmadan evvel tüketilmesi zorunlu olan idari başvuru yollarını tüketmediği ve istekli veya istekli olabilecek sıfatına haiz olmayan davacının dava hakkı bulunmadığı" iddialarına ilişkin olarak yapılan değerlendirmede, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin,

Kanun'da dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yolu olarak öngörülen şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunmaları gerekmekte ise de, başvuruda bulunabilmek için aranan "aday", "istekli" veya "istekli olabilecek" sıfatını taşımayan kişi, kurum ve kuruluşlar yönünden idari başvuru yolu öngörülmediğinden, bu kişilerin bahse konu iddialarını Mahkeme önünde doğrudan dava açma yoluyla ileri sürmeleri dışında bir hukukî yol bulunmadığından işin esasının incelenmesine devam olunduğu; uyuşmazlıkta, Jandarma Genel Komutanlığı tarafından "Güvenlik Açısından Önem Arz Eden İnşaat İhtiyaçları" listesi hazırlanarak,

bu listedeki işlerin 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 3. Maddesinin (b) Bendi Kapsamında Yapılacak Alımlara İlişkin Usul ve Esaslar'ın 13/b maddesinde düzenlenen "belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılmasına" yönelik olarak Bakanlık Makamının 13/05/2020 tarihli Olur'u alınmış ise de, anılan maddeye (13/b) istinaden yapılacak işlere ilişkin ihalelerde Bakan onayının şart koşulmadığı,

aksine, "pazarlık usulü" ile ihale edilecek işlerde her halükarda Bakan onayının gerektiği, olaydaki Bakanlık Makamının 13/05/2020 tarihli Olur'u, "pazarlık usulü ile ihale edilecek işleri" kapsamadığı gibi, ekinde yer verilen ihtiyaçlar listesinde de ihaleye dair işin yer almadığı, ihalenin, anılan Usul ve Esaslar'ın 13/ç maddesinde düzenlenen pazarlık usulü ile gerçekleştirilebilmesi için gerekli olan Bakan onayı olmaksızın gerçekleştirildiği anlaşıldığından, dava konusu ihalede hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, dava konusu ihaleyi 4734 sayılı Kanun'un 21/c maddesi uyarınca yapma yetkilerinin bulunduğu, idari yargı mercilerince idari eylem veya işlem niteliğinde yargı kararı verilemeyeceği, davacı isteminin bu yönde olduğu ve incelenmesine olanak bulunmadığı, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu olan idari başvuru yolları olduğu, davacının doğrudan dava açma ehliyetini haiz olmadığı; dava konusu ihaleye ilişkin sürecin 4734 Kanun doğrultusunda gerçekleştirildiği,

13/05/2020 tarihli İçişleri Bakanlığı Makam Oluru'nun ise eki listede yer alan işlerin "Belli İstekliler Arasında İhale Usulü" ile yapılmasını kapsadığı, ekli listede dava konusu ihalenin yer almadığı, söz konusu ihalenin pazarlık usulüyle yapılabilirliğinin belirlenmesinde İçişleri Bakanlığı Makam Oluru'nun değil 4734 sayılı Kanun esaslarında yapılacak ihale türlerinin belirlenmesi için gerekli şartların sağlanıp sağlanmadığının araştırılması gerektiği, 758 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararı'nın 4734 sayılı Kanun hükümleri dışında kalınarak yapılacak mal ve hizmet alımları ile yapım işleriyle ilgili olduğu,

Kanun'da yer alan pazarlık usulüyle ihale yapılması için gerekli görülen şartların dava konusu ihale için geçerli olmasının beklenmemesi gerektiği, ihalenin iptali hâlinde güvenlik birimlerinin ihtiyaçlarının karşılanmasına yönelik yatırımların aksayabileceği, pazarlık usulüyle ihale yapılması için gerekli şartların dava konusu ihalede mevcut olduğu, temyize konu kararın hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından, dava konusu ihalenin istisnai bir yöntem olan pazarlık usulüyle yapılmasının hukuka aykırı olduğu, davalı idarenin savunma ekinde gönderdiği "Güvenlik Açısından Önem Arz Eden İnşaat İhtiyaçları" listesinde ihale konusu işin yer almadığı; dava açma ehliyetini haiz olduğu; yaklaşık maliyet tutarından daha az ödenek ayrıldığı, temyize konu kararın hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı Altyapı Yatırımları Genel Müdürlüğü'nce, 30/12/2020 tarihinde, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 21/c maddesi uyarınca pazarlık usulüyle, "Ankara-Esenboğa Jandarma Havacılık Başkanlığı Hangar Binası Proje ve İhale Dosyası Düzenleme Hizmeti (PİD) İşi" ihalesi gerçekleştirilmiştir. Söz konusu ihaleden, ihalenin gerçekleştiği tarihte haricen haberdar olan davacı şirket tarafından, ihaleye konu işin anılan maddeye göre ihale edilmesinin hukuka aykırı olduğu iddiası ile bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Uygulanacak ihale usulleri" başlıklı 18. maddesinde idarelerce mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalelerinde uygulanacak usullerin; açık ihale usulü, belli istekliler arasında ihale usulü ve pazarlık usulü olduğu belirtilmiş; "Pazarlık usulü" başlıklı 21. maddesinde ise, "Aşağıda belirtilen hallerde pazarlık usulü ile ihale yapılabilir:

...

c) Savunma ve güvenlikle ilgili özel durumların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması.

...

(b), (c) ve (f) bentlerinde belirtilen hallerde ilan yapılması zorunlu değildir. İlan yapılmayan hallerde en az üç istekli davet edilerek, yeterlik belgelerini ve fiyat tekliflerini birlikte vermeleri istenir." kuralına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Temyize konu Mahkeme kararında esas alınan 758 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararı ile yürürlüğe konulan İçişleri Bakanlığı Tarafından, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 3. Maddesinin (b) Bendi Kapsamında Yapılacak Alımlara İlişkin Usul ve Esaslar'ın (Usul ve Esaslar) "Kapsam" başlıklı 2. maddesinde, "Bu Usul ve Esaslar, Bakanlık ve Bakanlıkça yetki verilen diğer kurumlar ile Jandarma Genel Komutanlığı, Sahil Güvenlik Komutanlığı, Göç İdaresi Genel Müdürlüğü ve Emniyet Genel Müdürlüğü ile bunların nam ve hesabına alım yapan ya da yaptıran diğer kamu kurum ve kuruluşlarının ceza ve yasaklama hükümleri hariç 4734 sayılı Kanun hükümleri dışında kalarak yapacakları;

a) Savunma, güvenlik veya istihbarat alanları ile ilişkili olduğuna veya gizlilik içinde yürütülmesi gerektiğine Cumhurbaşkanı veya Bakanlık tarafindan karar verilen veya mevzuat uyarınca sözleşmenin yürütülmesi sırasında özel güvenlik tedbirleri alınması gereken veya devlet güvenliğine ilişkin temel menfaatlerin korunmasını gerektiren hâllerle ilgili olan mal ve hizmet alımları ile yapım işlerini, ... kapsar." kuralına yer verilmiştir.

Dava konusu ihale, 23/12/2020 tarihli İhale Onay Belgesi'nden anlaşıldığı üzere 4734 sayılı Kanun'un 21. maddesinin (c) bendi uyarınca pazarlık usulüyle gerçekleştirilmiştir. Anılan Usul ve Esaslar ise, 4734 sayılı Kanun hükümleri dışında kalınarak yapılacak mal ve hizmet alımı ile yapım işi ihalelerini kapsamaktadır. Dolayısıyla, davaya konu ihalenin, Usul ve Esaslar'ın 13/ç maddesinde düzenlenen pazarlık usulü ile gerçekleştirilebilmesi için gerekli olan Bakan Onayı olmaksızın gerçekleştirildiği gerekçesiyle iptaline karar verilmesi yönündeki temyize konu Mahkeme kararında hukuka uygunluk görülmemiştir.

Dava konusu ihalenin pazarlık usulüyle gerçekleştirilebilmesi için 4734 sayılı Kanun'un "Pazarlık usulü" başlıklı 21. maddesinin (c) bendinde belirtilen şartları taşıyıp taşımadığının, ihalenin pazarlık usulüyle gerçekleştirilmesinin hukuka uygun olup olmadığının değerlendirilerek konunun incelenmesi gerekmektedir.

Gerekli incelemenin yapılabilmesini teminen Dairemizin 20/05/2021 tarih ve E:2021/1421 sayılı ara kararı ile davalı idareye, ihalenin 4734 sayılı Kanun'un 21. maddesinin (c) bendi kapsamında pazarlık usulüyle gerçekleştirilmesinin gerekçesi ile ihale kapsamında ortaya çıkan ve ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olmasına neden olan savunma ve güvenlikle ilgili özel durum/durumların ne/neler olduğu sorulmuş; davalı idare tarafından verilen cevapta, dava konusu ihalenin pazarlık usulüyle yapılmasının zaruri olduğu,

güvenlik yapılarının ivedilikle tamamlanması gerektiği, Esenboğa Havalimanı apronunda açıkta bekleyen Jandarma Komutanlığı hava araçları olduğu ve bu araçların güvenlik açısından kapalı mekana çekilmesi gerektiği, söz konusu hava araçlarının asayiş tarafından kullanılacağı, ihalenin iptali hâlinde güvenlik birimlerinin ihtiyaçlarının karşılanmasına yönelik yatırımların aksayacağı belirtilmiştir.

4734 sayılı Kanun'un "Pazarlık usulü" başlıklı 21. maddesinin (c) bendi uyarınca savunma ve güvenlikle ilgili özel durumların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması durumunda ihalenin pazarlık usulüyle gerçekleştirilebileceği açıktır. Dairemiz ara kararına idarece verilen cevaptan, Esenboğa Havalimanı apronunda açıkta bekleyen Jandarma Komutanlığı hava araçlarının güvenlik açısından kapalı mekana çekilmesi hususunun ivedilik arz ettiği, savunma ve güvenlikle ilgili özel bir durumun ortaya çıktığı anlaşılmıştır.

Bu itibarla, ihalenin pazarlık usulüyle gerçekleştirilebilmesi için savunma ve güvenlikle ilgili özel durumların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması şartının dava konusu ihalede gerçekleştiği anlaşıldığından, dava konusu işlemde hukuka aykırılık, dava konusu işlemin iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.