Danıştay 13. Daire E.2021/1531 K.2021/2387

2. … Demir Çelik Sanayi ve Ticaret A.Ş. VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU

…Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: … Demir Çelik Sanayi ve Ticaret A.Ş. (…), … Çelik Demir Çelik Endüstri A.Ş. (…Çelik), … Çelik Mamulleri Sanayi ve Ticaret A.Ş. (… Çelik), … Demir Sanayi ve Ticaret A.Ş. (…Demir) ve …Nakliyat ve Ticaret A.Ş.’nin (… Nakliyat) demir çelik piyasasında gerçekleştirdiği çeşitli faaliyetlerin 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'a aykırı olduğu iddiasıyla davacı şirket tarafından yapılan başvuru üzerine belirtilen iddialara yönelik olarak yapılan soruşturma neticesinde anılan teşebbüsler hakkında idari para cezası uygulanmasına gerek bulunmadığına ilişkin Rekabet Kurulu'nun (Kurul) … tarih ve … sayılı kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:.

İdare Mahkemesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; şikâyet edilen teşebbüsler hakkında yürütülen önaraştırma sonucunda … tarih ve … sayılı Kurul kararıyla iddialara yönelik olarak 4054 sayılı Kanun’un 41. maddesi uyarınca soruşturma açılmasına gerek bulunmadığına, şikâyetin ve geçici tedbir talebinin reddine karar verildiği, anılan işlemin Danıştay Onüçüncü Dairesi'nin 22/03/2016 tarih ve E:2011/2373, K:2016/777 sayılı kararıyla iptal edildiği, iptal kararının ardından konuyla ilgili olarak … tarih ve … sayılı Kurul kararı ile açılan soruşturma sonucunda dava konusu Kurul kararıyla.

Demir, …Nakliyat, …Çelik, …Çelik ve …'in 4054 sayılı Kanun'un 4. ve 6. maddelerini ihlâl etmediğine ve Kardemir'in devralınma sürecine ilişkin zamanaşımı nedeniyle herhangi bir işlem tesis edilmemesine karar verilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı;

Dava konusu işleme esas soruşturma dosyasında davacının iddiaları kapsamında …'in hakim durumda bulunup bulunmadığının tespiti için Elzinga-Hogarty testi uygulandığı, 2004-2015 yılları arasındaki veriler esas alındığında Karadeniz+Marmara+Ege Bölgesi coğrafi pazar kabul edildiğinde 2007-2008 yılları haricinde değerlerin %90'ın üzerinde olduğundan Karadeniz+Marmara+Ege Bölgesinin coğrafi pazar olarak kabul edildiği ve söz konusu coğrafi pazar bakımından yıllar itibari ile pazar payları incelendiğinde, yıllar içerisinde kimi yıllar pazar payı artar iken kimi yıllar pazar payının düştüğü, belirtilen dönem aralığında sadece 2015 yılında pazar payının %40'ın üzerine çıktığı görülerek anılan teşebbüsün hakim durumda olmadığının değerlendirildiği,

.. yönünden her ne kadar hakim durumun olmadığı değerlendirilmişse de sözleşmeyi yapmayı reddetme, satış yapmama eyleminin bulunup bulunmadığının soruşturma kapsamında incelendiği, … tarafından bir satış politikası belirlenip ilan edildiği ve satışların bu politika çerçevesinde yürütüldüğü, fiyatların internet sitesi üzerinden ilan edildiği ve bu fiyatlar dışında satış yapılmadığı, şirket hissederlarına %40'lık satış miktarı bakımından hisseleri bloke ettirmek şartıyla önalım hakkı getirilmişse de bunun satış miktarını etkilemediği,

Kardemir tarafından reddedilen satış taleplerinin fiyattan bağımsız olarak satış prosedürüne uygun olmadığı için reddedildiği, reddedilen satış tekliflerinin bir kısmının ilan edilen satış rakamının üzerinde olduğu, bir kısmının şartlı teklif içerdiği, teklifleri reddedilen kişilerin daha düşük fiayata başka yerden ürün temin edebildiği, davacı dahil bazı firmaların sektörde hem alıcı hem de satıcı pozisyonunda bulunduğu, zaman zaman Kardemir'in hissedarlarının da kütük demir ürünü ihtiyacını dışarıdan satın alma yolu ile giderdiği yönünde tespitlerin yapıldığı.

Karadeniz+Marmara+Ege Bölgesi coğrafi pazarı bakımından Kardemir'in yıllar içerisindeki pazar payı dikkate alındığında hakim durumunun bulunmadığı, sözleşme yapmayı reddetme eyleminin varlığı bakımından da bir subjektif reddetme eyleminin bulunmadığı, Kardemir'den temin edilmek istenilen kütük demir ürününün alt pazarda faaliyet göstermek için vazgeçilmez olmadığı, aynı ürünün daha uygun koşullarda başka firmalardan satın alma yoluyla veya ithalat yoluyla temin edilebildiği ve firmaların alım satım rakamları ile pazar payının da bu hususu doğruladığı;

…'in kontrol yapısındaki değişikliklerin bildirilmediği de şikâyete konu edilmişse de kontrol yapısındaki değişikliğin en son 25/04/2003 tarihi olduğu ve 4054 sayılı Kanun'un 23/01/2008 tarihinde yürürlükten kaldırılan 19. maddesine göre zamanaşımının oluştuğu anlaşıldığından dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi'nce; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, Mahkeme kararında davanın neden reddedildiğine dair herhangi bir gerekçeye yer verilmediği, eksik inceleme ile karar verildiği, ilgili coğrafi pazar belirlenirken kullanılan Elzinga-Hogarty testine esas alınan eşik değerin kaç olması gerektiği ve eşik değerin 0,90 alınmasının nedenlerinin dava konusu olayda kritik öneme sahip olmasına rağmen herhangi değerlendirmeye yer verilmediği, neden %80 eşiğinin kabul edilmediğinin açıklanmadığı, geçmiş tarihli Kurul kararlarından farklı bir uygulama ile pazarın olması gerekenden daha geniş tanımlandığı,

hukuki belirlilik ilkesi çerçevesinde testte eşik değerin belirlenmesi gerekirken Kurul tarafından herhangi bir gerekçe sunulmaksızın %90 eşiğinin kabul edildiği, kütük pazarında yapılacak analizler bakımından pazarın Karadeniz pazarı olduğunun açıkça görüleceği, Kardemir'in uyguladığı ön alım prosedürünün ilgili teşebbüslerin Kardemir'den kütük alımını imkânsızlaştırdığı, Karabük'te faaliyet gösteren teşebbüslerin bunu açıkça ifade etmiş olmasına rağmen Kurul'un bu ifadeleri dikkate almadığı, Kardemir tarafından satılan kütüğün alt pazarda vazgeçilmez olduğuna dair açıklamaların gerçekçi olmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, ilgili coğrafi pazarın tanımlanmasında başvurulan Elzinga-Hogarty testinde %80 ve altı LIFO ve LOFI oranlarının bölgeler arası göz ardı edilemeyecek satış geçişlerinin olabildiğini gösterdiği, rekabet otoriteleri tarafından genellikle %90 eşiğinin kabul edildiği, yapılan analizler sonucu en dar pazar tanımının Karadeniz+Marmara+Ege Bölgesi olduğunun anlaşıldığı, davacının 2011 yılında haddehanesini kapatmış olduğunu iddia etmesine rağmen farklı kaynaklardan kütük temin edebildiğinin anlaşıldığı, Kardemir tarafından satışa konu edilen kütüğün vazgeçilmez olmadığının analizlerle ortaya konulduğu, dava konusu Kurul kararının hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NIN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile davacının esasa etkili iddialarının karşılanması suretiyle temyize konu kararın gerekçeli onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Davacının şikâyet başvurusunda, dava dilekçesinde ve temyiz dilekçesinde ileri sürdüğü hususlar dikkate alındığında Kardemir'in hakim durumda olup olmadığı ve bu bağlamda 4054 sayılı Kanun'un 6. maddesinin ihlâl edilip edilmediği yönünden davacının temyiz aşamasında ifade ettiği ve esasa etkili olması muhtemel olduğu anlaşılan Mahkeme kararının gerekçesiz olduğu, "ilgili coğrafi pazarın hatalı tanımlandığı" şeklindeki iddiasının bu aşamada değerlendirilmesi gerekmektedir.

Dava konusu Kurul kararı ve dayanağı soruşturma raporu ile ekleri incelendiğinde; soruşturma aşamasında Ekonomik Analiz ve Araştırma Dairesi’nden ilgili coğrafi pazarın tespit edilmesi talebiyle görüş istendiği, gerekli araştırmalar da değerlendirilerek kütük ürününün ilgili coğrafi pazarına yönelik "Elzinga-Hogarty" testi yapıldığı ve bölgeler arası ticaret akışının incelendiği, bu kapsamda ulaşılan sonuçlarda %90’ın eşik değer olarak kabul edildiği, sonuçlar değerlendirildiğinde, Karadeniz, Marmara ve Ege bölgeleri tek başlarına coğrafi pazar olarak ele alındığında test sonuçlarının büyük oranda %90’ın altında kaldığı,

bu sonuçlardan yola çıkarak testin coğrafi olarak birbirine yakın bölgelerin eklenmesiyle tekrarlandığı ve “Karadeniz+Marmara” ile “Marmara+Ege” için ayrı ayrı inceleme yapıldığı, bu sonuçlarda her iki bölge için de incelenen yılların yaklaşık yarısında LOFI-LIFO değerlerinin %90’ın altında kaldığı, hatta %70-80 düzeylerine indiği yılların gözlemlendiği, bu doğrultuda test üç bölgeyi kapsayacak şekilde üçüncü kez tekrarlandığı ve “Karadeniz+Marmara+Ege” bölgeleri (ve LOFI) bakımından küresel krizin etkilerinin hissedildiği,

teşebbüslerin üretimlerinin düştüğü, kütük satışlarının arttığı 2007-2008 yılları haricinde tüm yıllarda, LIFO bakımından ise tüm yıllarda değerlerin %90’ın üzerinde çıktığı, bu çerçevede kütük ürünü bakımından ilgili coğrafi pazarın soruşturma kapsamında en dar anlamda “Karadeniz, Marmara ve Ege Bölgeleri”nden oluştuğu sonucuna ulaşıldığı anlaşılmaktadır.

Dava konusu Kurul kararında bölgeler arasında ticaret akışının ölçüldüğü Elzinga-Hogarty testi sonuçlarına göre, Karadeniz Bölgesi'nin tek başına coğrafi pazar olarak ele alındığında, test sonuçlarının LOFI (bölgedeki toplam üretimin ne kadarının bölge içindeki tüketiciler tarafından tüketilip ne kadarının ihraç edildiğine dair veri) bakımından %71,3 gibi düşük değerlerin bulunduğu, LIFO (bölgedeki toplam tüketimin ne kadarının bölge içindeki üreticiler tarafından üretilip ne kadarının ithal edildiğine dair veri) bakımından da benzer bir durumun oluştuğu (%71) anlaşılmaktadır.

Öte yandan, nakliye maliyetlerine ilişkin Kurul kararında yer alan analizler dikkate alındığında, kütüğün üretildiği noktadan, olağanüstü görülmeyen bir nakliye maliyeti ile makûl bir uzaklığa kadar taşınabileceği de tespit edilmiştir. Bu itibarla, davacının kütük üretimi bakımından pazarın "Karadeniz bölgesi" olarak tanımlanması gerektiği yolundaki iddialarının somut veriler karşısında yerinde olmadığı kanaatine varılmıştır.

Bununla birlikte, coğrafi pazarın Karadeniz+Marmara bölgeleri olarak tanımlanması hâlinde "Elzinga-Hogarty" testi sonuçlarına göre LOFI değerlerinin %83,1- 96,9 aralığında, LIFO değerleri bakımında (2011 yılındaki ayrıksı durum bir yana bırakılırsa) %82,5- 99,8 aralığında ve yıllar itibarıyla çoğunlukla %90 üzerinde bir seyir izlediği görülmektedir.

Yine Kurul kararında yer alan 32 nolu Tablo'da Karabük ilinde bulunan 16 haddehanenin 2004-2015 yıllarındaki kütük alım verileri incelendiğinde, Karadeniz ve Marmara bölgeleri arasında ciddiye alınabilecek bir ticaret akışının bulunduğu, ancak test sonuçlarına göre varlığı iddia edilen zincirleme ikâme etkisinin, müşteri davranışları bakımından istatistiksel olarak incelenmesi sonucunda, Ege bölgesi yönünden aynı sonuca varmanın mümkün olmadığı anlaşılmaktadır.

Dava konusu Kurul kararında her ne kadar kütük ürünü bakımından coğrafi pazarın "Karadeniz, Marmara ve Ege Bölgeleri”nden oluştuğu ifade edilmişse de olası bir "Karadeniz ve Marmara Bölgeleri" pazarı tanımlaması yönünden de incelemelerin ve değerlendirmelerin yapıldığı anlaşılmaktadır.

Bu bağlamda, Tablo 11'de üretim verileri bakımında, Tablo 13'de satış miktarları bakımından ilgili teşebbüslerin "Karadeniz+Marmara Bölgesinde 2004 -2015 yılları kütük pazarı paylarının" hesaplandığı, yine bu çerçevede, sırasıyla anılan pazar payları bakımından Kurul kararında yer alan 97. ve 102. paragraflarda analizin sadece "Karadeniz+Marmara" bölgeleri bakımından yapılması hâlinde dahi Kardemir'in pazar paylarının sınırlı kaldığı ve hakim durumda olamayacağı değerlendirmelerine yer verildiği görülmektedir.

Sonuç olarak; dava konusu Kurul kararı ve dayanağı soruşturma raporu ile ekleri incelendiğinde, kütüğün uzun ürünlerin üretiminde ikâmesi neredeyse mümkün olmayan bir hammadde olduğu anlaşılmakla birlikte, kütük fiyatlarının dünya kütük fiyatları ile paralellik arz ettiği, taşıma maliyetlerinin toplam maliyetler içinde önemli bir yer tutmadığı ve en önemlisi kütük ürününün esasen iç tüketime konu ara mamul niteliği dikkate alındığında teşebbüslerin pazar paylarının yıllara göre büyük değişimler gösterebildiği, yapılan analizler sonucunda hesaplanan pazar payları dikkate alındığında, Kardemir'in hakim durumda bulunmadığı,

bu bağlamda, 4054 sayılı Kanun'un 6. maddesi kapsamında bir ihlâl sonucuna varılamayacağı anlaşıldığından dava konusu Kurul kararında sonucu itibarıyla hukuka aykırılık bulunmadığı, davacı tarafından ileri sürülen iddiaların da yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.