Danıştay 13. Daire E.2021/1536 K.2021/2144

Taahhüt Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. VEKİLİ : Av. ... KARŞI TARAF (DAVALI) : ... Kurumu VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU

... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E: ..., K: ... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: ... ihale kayıt numarası ile Türkiye Enerji, Nükleer ve Maden Araştırma Kurumu'nca gerçekleştirilen "Personel Taşıma" ihalesine ilişkin olarak dava dışı ... Taşımacılık İnşaat Taahhüt Turizm Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu neticesinde davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin 20/01/2021 tarih ve 2021/UH.II-176 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...

İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; uyuşmazlığa konu ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen davacı şirket tarafından sunulan geçici teminat mektubunda, ihale dokümanı kapsamındaki ... numaralı Geçici Teminat Mektubu standart formunda yer alan "4734 sayılı Kanun’un 34'üncü maddesi uyarınca, bu teminat mektubu her ne suretle olursa olsun haczedilemez ve üzerine ihtiyati tedbir konulamaz." ibaresinin yer almadığı dolayısıyla geçici teminat mektubunun standart forma uygun olmadığı, ... numaralı Geçici Teminat Mektubu standart formunun ihale dokümanı kapsamında olduğu,

ihale dokümanında öngörülen kriterlere ve şekil kurallarına uygun olmayan tekliflerin değerlendirmeye alınmayacağı anlaşıldığından, ihale üzerinde bırakılan davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, ihaleye katılım için sunulması istenilen belge ve bilgilerin herhangi birinin, isteklilerce sunulmaması hâlinde, bu eksik belge ve bilgilerin idarelerce tamamlatılmamasının esas olduğu, başka kurum, kuruluş ve kişilerce düzenlenen belgelerdeki ihale sonucu açısından teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmayan bilgi eksikliklerinin bulunması hâlinde ise bu eksikliklerin idarelerce tamamlatılması gerektiği, geçici teminat mektubunda bulunması gereken aslî unsurların bulunduğu,

son Yönetmelik değişikliği ile yazılması gereken ibarenin yazılmamış olmasının geçici teminat mektubunu geçersiz kılmayacağı, ilgili banka şubesi ile gerekli yazışmaların yapılarak geçici teminat mektubunda bulunması gereken ibareler ile geçerliliğinin teyidinin yapılarak müvekkil şirketin teklifinin değerlendirmeye alınması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, eksik bilgi ve belge tamamlatılmasına ilişkin düzenlemelerin istisnaî nitelikte oldukları, bunların genişletilerek uygulanmasının istekliler arasındaki rekabete zarar vereceği, davacının sunduğu geçici teminat mektubun aslî bir unsurunun eksik olduğu, bunun tamamlatılmasının mümkün olmadığı savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Türkiye Enerji, Nükleer ve Maden Araştırma Kurumu'nca 03/12/2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "Personel Taşıma İşi" ihalesinde en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen davacının teklifinin, en avantajlı ikinci teklif sahibi tarafından yapılan şikâyet başvurusunun ihaleyi gerçekleştiren idarece reddi üzerine Kurul'a yapılan itirazen şikâyet başvurusu neticesinde, teklif dosyası kapsamında davacı tarafından sunulan geçici teminat mektubunda, "4734 sayılı Kanun'un 34. maddesi uyarınca,

bu teminat mektubu her ne suretle olursa olsun haczedilemez ve üzerine ihtiyati tedbir konulamaz." cümlesinin yer almadığından bahisle geçici teminat mektubunun ihale dokümanında yer verilen standart forma uygun olarak sunulmadığı gerekçesiyle 20/01/2021 tarih ve 2021/UH.II-176 sayılı Kurul kararı ile değerlendirme dışı bırakılması yönünde düzeltici işlem belirlenmesine karar verilmiştir.

Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "İhaleye katılımda yeterlik kuralları" başlıklı 10. maddesinde, ihaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin istenebilecek bilgi ve belgeler sayılmış olup; "Teminat olarak kabul edilecek değerler" başlıklı 34. maddesinin son fıkrasında, "Her ne suretle olursa olsun, idarece alınan teminatlar haczedilemez ve üzerine ihtiyati tedbir konulamaz."; "Teminat mektupları" başlıklı 35. maddesinde ise, "Bu Kanun kapsamında (...) verilecek teminat mektuplarının kapsam ve şeklini tespite Kamu İhale Kurumu yetkilidir... İlgili mevzuatına aykırı olarak düzenlenmiş teminat mektupları kabul edilmez." kuralına yer almıştır.

Aynı Kanun'un "Tekliflerin değerlendirilmesi" başlıklı 37. maddesinin ikinci fıkrasında, "Tekliflerin değerlendirilmesinde, öncelikle belgeleri eksik olduğu veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmadığı 36. maddeye göre ilk oturumda tespit edilen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilir. Ancak, teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması kaydıyla, belgelerde bilgi eksikliği bulunması hâlinde idarece belirlenen sürede isteklilerden bu eksik bilgilerin tamamlanması yazılı olarak istenir..." kuralına yer verilmiştir.

04/03/2009 tarih ve 27159 (Mükerrer) sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin "Teminatlar" başlıklı 55. maddesinin 30/09/2020 tarih ve 31260 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak 20/10/2010 tarihinde yürürlüğe giren Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik'in 5. maddesi ile değişik 4. fıkrasında.

"Teminat mektuplarının kapsam ve şeklinin, bu Yönetmeliğin ekinde yer alan standart formlara uygun olması zorunludur.

Standart formlara uygun olarak düzenlenmemiş teminat mektupları geçerli kabul edilmez..." kuralı yer almış; ayrıca aynı değişiklik Yönetmeliği'nin 10. maddesi ile de Yönetmeliğin eki Ek-1’de yer alan KİK024.1/H numaralı Geçici Teminat Mektubu standart formunun son paragrafına "4734 sayılı Kanun'un 34'üncü maddesi uyarınca, bu teminat mektubu her ne suretle olursa olsun haczedilemez ve üzerine ihtiyati tedbir konulamaz." cümlesi eklenmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

4734 sayılı Kanun'da tekliflerin değerlendirilmesinde, öncelikle belgeleri eksik olan isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verileceği, ancak, teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması kaydıyla, belgelerde bilgi eksikliği bulunması hâlinde idarece belirlenen sürede isteklilerden bu eksik bilgilerin tamamlanmasının yazılı olarak isteneceği düzenlenmiştir.

Davaya konu ihalenin 03/11/2020 tarihinde ilan edildiği ve 03/12/2020 tarihinde gerçekleştirildiği, 30/09/2020 tarih ve 31260 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan değişiklik ile Geçici Teminat Mektubunun standart formuna "4734 sayılı Kanun’un 34'üncü maddesi uyarınca, bu teminat mektubu her ne suretle olursa olsun haczedilemez ve üzerine ihtiyati tedbir konulamaz." ibaresinin eklendiği ve ilgili düzenlemenin yürürlük tarihinin 20/10/2020 olduğu, davacı tarafından ihalede ...

T.A.Ş. Ümitköy Şubesi tarafından düzenlenen 02/12/2020 tarihli geçici teminat mektubunun sunulduğu, 100.000,00-TL tutarlı geçici teminat mektubunun 03/05/2021 tarihine kadar geçerli olduğunun belirtildiği, ancak söz konusu mektupta "4734 sayılı Kanun'un 34'üncü maddesi uyarınca, bu teminat mektubu her ne suretle olursa olsun haczedilemez ve üzerine ihtiyati tedbir konulamaz." cümlesinin yer almadığı anlaşılmaktadır.

4734 sayılı Kanunun 34. maddesinde var olan ve tüm idareleri bağlayan "her ne suretle olursa olsun, idarece alınan teminatların haczedilemeyeceği ve üzerine ihtiyati tedbir konulamayacağına" dair kuralın Geçici Teminat Mektubu standart formuna 30/09/2020 tarih ve 31260 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan değişiklik ile eklendiği, söz konusu değişikliğin yürürlük tarihinin ise 20/10/2020 olduğu, söz konusu değişikliğin mevzuatta zaten var olan bir hususa açıklık getirdiği,

teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması kaydıyla, belgelerde bilgi eksikliği bulunması hâlinde, bu bilgilerin tamamlatılabileceği hususu da göz önüne alındığında, söz konusu ibarenin davacı tarafından sunulan geçici teminat mektubunda bulunmamasının esasa etkili ve davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması için yeterli bir sebep olmadığı sonucuna varıldığından,

mezkûr ibarenin geçici teminat mektubunda yer almadığından bahisle davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik düzeltici işlem belirlenmesine dair dava konusu işlemde hukuka uygunluk, bu işlemin iptali istemiyle açılan davanın reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararında ise, hukuki isabet bulunmamaktadır.