Danıştay 13. Daire E.2021/1568 K.2021/2060

Dava konusu istem: Eshot Genel Müdürlüğü'nce 21/05/2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen 2020/184707 ihale kayıt numaralı "Akıllı Ücret Toplama Sistemi İşletim Hizmeti Alımı" işi ihalesine yönelik olarak davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin 22/07/2020 tarihli ve 2020/UH.I-1260 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; itirazen şikâyet başvurusundaki iddiaların incelenmesi sonucunda davalı idare tarafından, davacının 1. iddiasına ilişkin olarak: birim fiyat teklif mektubunda teklif edilen bedelin, rakam ve yazı ile birbirine uygun olarak açıkça yazılmasının zorunlu olduğunun hükme bağlandığı dikkate alındığında, davacı şirket tarafından sunulan birim fiyat teklif mektubunda teklife konu tutarın rakam ile yazılışına yer verilmemesi karşısında, birim fiyat teklif mektubunun geçerlik şartlarına ilişkin gereklilikleri taşımadığı ve mevzuat hükümlerine aykırı olarak sunulduğu anlaşıldığından, itirazen şikayet başvurusunun reddine ilişkin Kurul kararında bu iddia yönünden hukuka aykırılık bulunmamıştır.

Davacının 2.1. iddiasına ilişkin olarak:

Teklif ekinde yer alan belge ve bilgiler üzerinden ortaklar, vergi kimlik numaraları ve ortaklık oranları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlilerin görülebildiği, Ticaret Sicili Gazetesi'nin internet sayfası üzerinden bu bilgilerin son durumu gösterdiğinin anlaşıldığı, ayrıca bu bilgilerin davalı idarece talep edilmesi üzerine gönderilen pay defterindeki bilgiler ile örtüştüğünün belirtildiği dikkate alındığında, adı geçen isteklinin teklif vermeye yetkili olduğunu gösterir belgelerin mevzuata uygun olarak sunulduğu açık olduğundan. davalı idarece itirazen şikâyet başvurusunun bu iddia yönünden reddedilmesinde hukuka aykırılık bulunmamıştır.

Davacının 2.2. iddiasına ilişkin olarak:

İsteklilerden istenen numune değerlendirmesine ilişkin gerekliliklerin adı geçen istekli tarafından ihale dokümanına uygun olarak yerine getirildiği, idare tarafından numune değerlendirme işlemlerinin ihale üzerinde bırakılan istekli ve başvuru sahibi için ayrı ayrı yapılmak suretiyle tutanak altına alındığı ve adı geçen isteklinin numune toplama sisteminin uygun bulunduğu anlaşıldığından, davalı idarece itirazen şikâyet başvurusunun bu iddia yönünden reddedilmesinde hukuka aykırılık bulunmamıştır.

Davacının 2.5. iddiasına ilişkin olarak:

Davacı şirket tarafından, İdari Şartname’nin 7. maddesinde belirtilen yeterlik belgelerinin (ihaleye katılım belgeleri, ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterlik belgeleri ve bunların sunuluş şeklinin) herhangi biri zikredilmeden tümünün belgelerin sunuluş şekline uygun olmadığı hususunun itirazen şikâyet konusu edildiği görülmekle, bu durumun ihale komisyonunca yerine getirilen teklif değerlendirmesinin bir bütün olarak davalı idare tarafından yeniden incelenmesi sonucunu doğuracağı, davalı idarece ihale sürecindeki işlem ve eylemlere ilişkin yapılacak incelemenin,

başvuru sahibinin iddia konusu ettiği hususlara ve idarenin bu yöndeki beyanlarına hasredildiği uyuşmazlıklarda idari denetim yetkisi bu yönde bulunan davalı idarenin, ihale komisyonlarının yerine geçmek suretiyle, re’sen inceleme sonucunu doğuracak şekilde işlemleri baştan sona yeniden inceleme yetkisi bulunmadığı,

bu itibarla, yapılan itirazen şikâyet başvurusunda iddianın net olarak ortaya konulmayıp davalı idarenin ihale komisyonlarının yerine geçmek suretiyle, re’sen inceleme sonucunu doğuracak mahiyette olması hâlinde başvurunun reddine karar verilmesi gerektiğinden, davalı idarece itirazen şikâyet başvurusunun bu iddia yönünden reddedilmesinde hukuka aykırılık bulunmamıştır.

Davacının 3. iddiasına ilişkin olarak:

Davacı şirketin, Teknik Şartname’nin ilgili maddelerinde yapılan düzenlemelerin sağlıklı teklif verilmesine engel oluşturduğu yönündeki iddiasının dokümana itiraz niteliğinde olduğu, bu kapsamda, ihale dokümanının 07/04/2020 tarihinde EKAP üzerinden e-imza kullanılarak indirildiğinin belirtildiği dikkate alındığında, dokümana itiraz niteliğinde olan söz konusu iddialar bakımından itirazen şikâyet süresinin sona erdiği açık olup, davalı idarece bu iddiaların süre yönünden reddedilmesinde hukuka aykırılık bulunmamıştır.

Diğer iddialar incelendiğinde, her ihalenin kendine özgü ayrıntıları barındırdığı açık olup bir önceki ihale karşılaştırılmak suretiyle bu yönde bir değerlendirmenin yapılamayacağı, ayrıca daha düşük donanıma sahip cihazlar tercih edilmesinin ihaleye katılımın ve rekabetin arttırılması bakımından Kanun’un temel ilkelerine aykırılık oluşturmadığı ve bu yöndeki tercihin idarenin ihtiyaçlarının uygun şekilde karşılanması sorumluluğu gözetilmesi kaydıyla idarenin takdirinde olduğu anlaşıldığından, davalı idarece itirazen şikâyet başvurusunun bu iddia yönünden reddedilmesinde hukuka aykırılık bulunmamıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, tekliflerinin yazıyla tereddüte yer olmayacak şekilde belirtildiği ve bu nedenle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının hukuka aykırı olduğu, vekâletnamede vekil sıfatıyla yer alan kişinin teklif vermek üzere vekil tayin etme yetkisinin bulunmadığı, numunenin teknik şartnameye uygun olup olmadığının bilirkişi marifetiyle incelenmesi gerekirken yalnızca belge üzerinden inceleme yapıldığı,

belgelerin sunuluş şekline yapmış oldukları itirazın teklif değerlendirme işlemlerinin bir bütün olarak yeniden incelenmesini gerektirdiği şeklinde yorumlanamayacağı, belgelere yönelik aykırılık iddialarının soyut olduğu gerekçesiyle reddedilemeyeceği, ihalenin rekabet, kaynakların verimli kullanılması ve ihtiyaçların uygun şartlarda karşılanması ilkelerine aykırı olarak gerçekleştirilmesi nedeniyle hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, davacı şirket tarafından sunulan birim fiyat teklif mektubu geçerlilik şartlarına ilişkin gereklilikleri taşımadığından teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verildiği, itirazen şikâyet dilekçesinde ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiğine ilişkin iddiaların yerinde olmadığı anlaşıldığından itirazen şikâyet başvurusunun reddine karar verildiği, dava konusu işlemin hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

Davalı yanında müdahil tarafından, dava konusu işlemin hukuka uygun olduğu, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiğine ilişkin iddiaların yerinde olmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kısmen reddi ile Mahkeme kararının davacı şirketin 1., 2.1., 2.2. ve 3. iddiaları yönünden davanın reddine ilişkin kısmının onanması; davacı şirketin 2.5. iddiası yönünden ise temyiz isteminin kısmen kabulü ile Mahkeme kararının davanın reddi yolundaki bu kısmının bozulmasına, bu kısım yönünden dava konusu işlemin iptaline karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

Davacı şirket, Eshot Genel Müdürlüğü tarafından 21/05/2020 tarihinde açık ihale usulüyle gerçekleştirilen "Akıllı Ücret Toplama Sistemi İşletim Hizmeti Alımı" ihalesine katılarak teklif sunmuş, teklif mektubunda teklif edilen bedelin sadece yazı ile yazılması ve rakamla yazılmaması nedeniyle davacı şirketin teklifi değerlendirme dışı bırakılarak dava konusu ihale … Yazılım ve Bilişim Teknolojileri Ticaret A.Ş. unvanlı istekli üzerinde bırakılmıştır.

Bunun üzerine davacı şirket tarafından teklifinin değerlendirme dışı bırakılmaması gerektiği ve ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin hukuka aykırı olduğu iddialarıyla davalı idareye itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş, başvurunun reddi üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5. maddesinin birinci fıkrasında, "İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.".

54. maddesinin birinci fıkrasında, "İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanun'da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler."; dördüncü fıkrasında, "Dilekçelerde aşağıdaki hususlara yer verilir: ... d) Başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı deliller ...".

56. maddesinin ikinci fıkrasında, "Kurum, itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlâl edilip edilmediği açılarından inceler.".

61. maddesinde ise, "Bu Kanun'un uygulanmasında görevliler ile danışmanlık hizmeti sunanlar; ihale süreci ile ilgili bütün işlemlere, isteklilerin iş ve işlemleri ile tekliflerin teknik ve malî yönlerine ilişkin olarak gizli kalması gereken bilgi ve belgelerle işin yaklaşık maliyetini ifşa edemezler, kendilerinin veya üçüncü şahısların yararına kullanamazlar.

Aksine hareket edenler hakkında ilgisine göre 58 ve 60'ıncı maddelerde belirtilen müeyyideler uygulanır." kuralı yer almıştır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 8. maddesinin ikinci fıkrasında, dilekçelerde yer verilecek hususlar sayıldıktan sonra (ç) bendinde, başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin itirazen şikâyet başvuru dilekçesinde bulunması gerektiği; onuncu fıkrasında, idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği; 16. maddesinin birinci fıkrasının (ı) bendinde, başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin belirtilip belirtilmediğinin inceleneceği; 17. maddesinin birinci fıkrasında, 16. maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verileceği kurala bağlanmıştır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin "Belgelerin sunuluş şekli" başlıklı 31. maddesinde, "1) Bu Yönetmeliğin uygulanmasında idareler; belgelerin aslını veya aslına uygunluğu noterce onaylanmış örneklerini isterler. Bu kapsamda sunulan fatura örnekleri de asıl olarak kabul edilir.

Adaylar veya istekliler, istenen belgelerin aslı yerine ihale veya son başvuru tarihinden önce idare tarafından “aslı idarece görülmüştür” veya bu anlama gelecek şerh düşülen suretlerini başvuruları veya teklifleri kapsamında sunabilirler. Bu yönde yapılacak başvuruların, ihaleden önce idarenin ilgili birim yetkilisi veya bu hususta görevlendirilmiş personelince karşılanması zorunludur.

(2) Noter onaylı belgelerin aslına uygun olduğunu belirten bir şerh taşıması zorunlu olup, sureti veya fotokopisi görülerek onaylanmış olanlar ile “ibraz edilenin aynıdır” veya bu anlama gelecek bir şerh taşıyanlar geçerli kabul edilmez.

Ancak, Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi Nizamnamesinin 9'uncu maddesinde yer alan hüküm çerçevesinde, Gazete idaresince veya Türkiye Odalar ve Borsalar Birliğine bağlı odalarca “aslının aynıdır” şeklinde onaylanarak verilen Ticaret Sicili Gazetesi suretleri veya bunların noter onaylı suretleri de kabul edilir." kuralına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

1. Temyize konu Mahkeme kararının, davacı şirketin 1., 2.1., 2.2. ve 3. iddiaları yönünden itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine ilişkin kısmı incelendiğinde;

İdare ve vergi mahkemelerinin nihaî kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

Temyizen incelenen kararın bu kısımları usul ve hukuka uygun olup temyiz dilekçesinde ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

2. Temyize konu Mahkeme kararının, davacı şirketin 2.5. iddiası yönünden itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine ilişkin kısmı incelendiğinde:

Gizlilik ilkesinin uygulanmasının zorunlu olduğu ihale süreçlerinde isteklilerin, diğer isteklilerin teklifi ve ihale dosyasına sunulan bilgi ve belgeleri hakkında ayrıntılı bilgiye sahip olmalarının mümkün olmadığı dikkate alındığında, itirazen şikâyet başvurularında ileri sürülen iddiaların somutluğu açısından konunun geniş yorumlanması gerekmektedir. Aksinin kabulü, Kanun'da zorunlu idarî başvuru yolu olarak öngörülen itirazen şikâyet başvurusunun işlevini yerine getiremeyen bir kurum olmasına ve kişilerin hak arama hürriyetinin kullanılmasının zorlaştırılmasına sebebiyet verecektir.

Bu itibarla, davacı şirketin itirazen şikâyet başvurusuna ilişkin dilekçesinin 2.5. maddesinde belirtilen "İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan teklif vermeye yetkili olunduğuna ilişkin belgeler, mesleki ve teknik yeterlik belgeleri ile ekonomik ve mali yeterlik belgelerinin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Belgelerin Sunuluş Şekli” kenar başlığını taşıyan 31’nci maddesinin birinci ve ikinci fıkralarına aykırı şekilde sunulduğu" şeklindeki iddiasının, somut olduğu, mevzuata aykırı olarak sunulduğu ileri sürülen belgelerin ve ilgili mevzuat hükmünün açık bir biçimde belirtildiği,

bu bakımdan başvurunun, 4734 sayılı Kanun'un 54. maddesinin dördüncü fıkrasının (d) bendinde ve anılan Yönetmeliğin 8. maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendinde yer alan "başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin itirazen şikâyet başvuru dilekçesinde bulunması gerektiği" yönündeki düzenlemeye aykırılık taşımadığı anlaşıldığından, itirazen şikâyet başvurusunun incelenmesi gerekirken 4734 sayılı Kanun'un 54. maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi uyarınca reddine yönelik dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk, davanın bu kısmının reddine ilişkin Mahkeme kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.