Danıştay 13. Daire E.2021/163 K.2022/4441

2- … İdaresi Başkanlığı VEKİLİ: Av. …

MÜDAHİL ( DAVALI YANINDA ): … A.Ş. VEKİLİ: Av. …

İSTEMİN KONUSU

... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Cumhurbaşkanlığı Milli Saraylar İdaresi Başkanlığı Teknik Uygulama Daire Başkanlığı tarafından 06/03/2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "Çok Noktadan Çok Noktaya MPLS VPN ve İnternet Hizmet Alımı İşi" ihalesine ilişkin olarak davacı tarafından yapılan şikâyet başvurusunun reddine dair 25/03/2020 tarihli Milli Saraylar İdaresi Başkanlığı işlemi ile bu işleme karşı yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin 22/05/2020 tarih ve 2020/UH.II-916 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda. 06/03/2020 tarihinde yapılan ihaleye 2 isteklinin katıldığı, davacının teklifinin Teknik Şartname'nin 3.8 ve 4.5.1 maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, 12/03/2020 tarihli ihale komisyonu kararı ile ihalenin müdahil.

A.Ş. üzerinde bırakıldığı, davacı tarafından 20/03/2020 tarihinde davalı Milli Saraylar İdaresi Başkanlığı'na şikâyet başvurusunda bulunulduğu, şikâyet başvurusunun reddedilmesi üzerine davacı tarafından 31/03/2020 tarihinde itirazen şikâyet yoluna başvurulduğu, Kurul tarafından;

ihale dokümanına yönelik olarak yapılacak şikâyet başvurularının en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabileceği, ihale konusu iş kapsamında belirlenen lokasyonlar arasında verilecek hizmetin fiber optik kablolar üzerinden sağlanacağı, fiber optik kabloların yükleniciye ait olacağı ve başka bir servis sağlayıcısına kiralanamayacağı, yüklenici tarafından MPLS VPN Bulut hizmetinin kendi MPLS ağı üzerinden verileceği, başka bir servis sağlayıcının MPLS hizmetinin al-sat yapılmasının kabul edilmeyeceği anlaşılmakta ve başvuru sahibi istekli tarafından dokümana yönelik olarak bu kapsamda başvuruda bulunulmadığı,

dolayısıyla dokümanın bu haliyle kesinleştiği, başvuru sahibi istekli tarafından teklifi kapsamında sunulan Teknik Şartname’ye cevaplar yazısında “. A.Ş. Referans Kiralık Devre Teklifi” kapsamında. A.Ş.den tesis edilecek fiber optik altyapının kullanılacağı, ayrıca söz konusu fiber optik altyapı üzerinden sağlanacak ...

Ethernet erişim teknolojisi ile MPLS VPN Bulut hizmetinin verileceği, dolayısıyla başvuru sahibi istekli tarafından verilen teklifin Teknik Şartname’ye uygun olmadığı, ihale dokümanının bu haliyle kesinleştiği, isteklilerin tekliflerini anılan düzenlemede yer alan idarenin hizmet gerekleri açısından belirlediği şartları kabul ederek sunması gerektiği anlaşıldığından başvuru sahibi isteklinin iddiasının yerinde olmadığı" gerekçesi ile itirazen şikâyet başvurusunun reddi üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı,

Dava konusu edilen Kurul kararın iptali istemi yönünden; davacı tarafından ihale dokümanlarının imzalanarak kabul edildiği ve süresi içerisinde dokümana karşı herhangi bir itirazda bulunulmadığı, bu haliyle ihale dokümanın kesinleştiği, teknik şartnamenin 3.8 ve 4.5.1 maddelerinde fiber optik kabloların ve MPLS VPN ağının bizzat yükleniciye ait olmasının ve bizzat yüklenici tarafından kurulmasının istenildiği, davacı tarafından teklifi kapsamında sunulan teknik şartnameye cevap yazılarında ise.

A.Ş'den temin edilecek fiber optik altyapının kullanılacağını beyan ettiği, bu haliyle davacının ihale dokümanları arasında yer alan teknik şartnamenin 3.8 ve 4.5.1 maddelerinde yer alan ve idare tarafında yerine getirilmesi talep edilen kriterleri karşılamadığı anlaşıldığından, davacı şirketin itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı,

Şikâyet başvurusunun reddine ilişkin Milli Saraylar İdaresi Başkanlığı işleminin iptali istemi kısmına gelince. 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "İhalelere yönelik başvurular" başlıklı 54. maddesinde.

"İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanun'da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler. "şikâyet ve itirazen şikâyet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır." şikâyet başvuruları idareye, itirazen şikâyet başvuruları Kuruma hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılır". hükmünün yer aldığı,

anılan madde metninden anlaşılacağı üzere, şikâyet ve itirazen şikâyet başvuruları yapılmadan doğrudan dava açılamayacağı, dolayısıyla davacı şirket tarafından değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin işleme karşı yapmış olduğu itiraz başvurusunun reddine ilişkin Milli Saraylar İdaresi Başkanlığı'nın 25/03/2020 tarihli işleminin, idari davaya konu olabilecek kesin ve yürütülmesi gerekli işlem olmadığı analaşıldığından, davanın bu kısmı yönünden iptal isteminin incelenmeksizin reddi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle davanın kısmen reddine kısmen incelenmeksizin reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, Teknik Şartnamenin 3.8 maddesinin idare tarafından yanlış yorumlandığı, davacı şirket tarafından sunulan teklifin İdari Şartnamenin 3.8 maddesine aykırı olduğu kabul edilerek şartnamenin 4.5.1 maddesine de aykırı kabul edilmesi sonucu teklifin değerlendirme dışı bırakılmasının hatalı olduğu, Şartnamenin 3.8 maddesinin erişim teknolojisinin, 4.5.1 maddesinde ise bu erişim teknolojisi üzerinde çalışan ve bağımsız olarak sağlanan MPLS VPN servisinin belirtildiği, teknik Şartname maddelerinin eksik ve hatalı yorumlandığı, kararın hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı Kamu İhale Kurumu tarafından, dava konusu işlemin hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur. Diğer davalı Milli Saraylar İdaresi Başkanlığı Tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NIN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.