Danıştay 13. Daire E.2021/1676 K.2021/2003

2- … Yemek Gıda Sanayi ve Ticaret A.Ş. 3- … Grup Yemek Gıda Temizlik İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU

… İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: İstanbul Üniversitesi Tıp Fakültesi Dekanlığı Onkoloji Enstitüsü tarafından 02/12/2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "24 Aylık Malzeme Dahil Yemek Pişirme ve Dağıtım Hizmeti Alımı" ihalesinin idarece yeterli rekabet oluşmadığından bahisle iptal edilmesi üzerine yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine yönelik 30/12/2020 tarihli 2020/UH.I-2176 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:.

İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; dava konusu ihaleye on isteklinin teklif verdiği, beş isteklinin teklifinin yeterlik kriterlerini sağlamadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, bir isteklinin aşırı düşük teklif açıklamasının yeterli ve uygun görülmemesi, bir isteklinin ise belirlenen sürede aşırı düşük teklif açıklaması sunmaması nedeniyle teklifinin reddedildiği, ihalede davacı şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığının teklifi dahil geçerli 3 teklifin bulunduğunun görüldüğü,

her ne kadar geçerli tekliflerin belli bir fiyat aralığında kümelendiğinden bahisle ihaleye katılımda gerekli ve yeterli rekabet ortamının oluşmadığı ileri sürülmekte ise de, ihaleye on isteklinin katıldığı, son aşamada geçerli 3 teklifin bulunduğu, davacı şirketler iş ortaklığının teklifinin yaklaşık maliyetin altında kaldığı ve en uygun teklif olduğu, tekliflerin belli bir fiyat aralığında olmasının işin doğası gereği olduğu, bunun dışında söz konusu ihalenin tek geçerli teklifle dahi sonuçlandırılabileceği hususları dikkate alındığında, ihalede yeterli rekabetin oluştuğu anlaşıldığından,

sunulan tekliflerin yaklaşık maliyet civarında olduğundan bahisle ve ihalede rekabet ortamının oluşmadığı gerekçesiyle ihalenin onaylanmayarak iptal edilmesi üzerine yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin davaya konu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, kararın hukuka aykırı olduğu, ihalenin iptali konusunda idareye takdir yetkisi tanındığı, idarenin verilen tekliflerin piyasa rayiç değerini yansıtıp yansıtmadığını sorgulayarak teklifleri yaklaşık maliyete göre mukayese etmesi ve bütçe ödeneklerini de göz önünde bulundurması neticesinde teklif fiyatlarını uygun bulması hâlinde ekonomik açıdan en avantajlı teklifi belirleyeceği veya uygun bulmaması hâlinde ihaleyi iptal edebileceği, dava konusu ihalede geçerli 3 teklifin bulunduğu, tekliflerin birbirine ve yaklaşık maliyete yakın olduğundan bahisle ihalenin iptal edildiği,

idarece takdir yetkisinin Kamu İhale Kanunu'nun temel ilkeleri arasında yer alan rekabet ve kaynakların verimli kullanılması ilkeleri gözetilerek kamu yararı ve hizmet gereklerine uygun şekilde kullanıldığı, dava konusu işlemde mevzuata aykırılık bulunmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından, kararın usul ve yasaya uygun olduğu, ihalenin iptalinin belli şartların varlığı hâlinde istisnai olarak somut ve hukuka uygun gerekçeler ile mümkün olduğu, mevzuatta rekabet ortamının kaç istekli ile olabileceğini düzenleyen bir kuralın bulunmadığı, dava konusu ihaleye on isteklinin katıldığı ve geçerli 9 teklifin bulunduğu, ihaleye iştirak eden bütün firmaların teklifinin yaklaşık maliyetin altında olduğu, yeterli ve geçerli rekabet ortamı oluştuğundan ihalenin iptal gerekçesinin mevzuata uygun olmadığı,

emsal yemek alım ihalelerinin sonuçları incelendiğinde geçerli 3 teklif kalmasının rekabeti engellemeyeceği, işin büyüklüğü dikkate alındığında geçerli teklif sayısının az olmasının normal olduğu, istekliler birbirinden habersiz olarak teklif verdiği için tekliflerin birbirine yakın veya uzak olabileceği, bu durumun önceden bilinmesine veya müdahale edilmesine imkân bulunmadığı,

piyasa şartları araştırıldığından ve bu alanda tecrübeli oldukları için yaklaşık maliyete yakın bir fiyatın öngörülebileceği, ihalenin uhdelerinde kaldıktan sonra soyut gerekçeler ile iptal edilmesinin şirketlerinin ve kamunun zarara uğramasına neden olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NUN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

İstanbul Üniversitesi Tıp Fakültesi Dekanlığı Onkoloji Enstitüsü tarafından 02/12/2020 tarihinde açık ihale usulü ile "24 Aylık Malzeme Dahil Yemek Pişirme ve Dağıtım Hizmeti Alımı" ihalesi gerçekleştirilmiştir. Yaklaşık maliyeti 79.039.039,05-TL olan ihaleye on istekli tarafından teklif verilmiş ve sınır değerin 60.815.850,23-TL olarak belirlendiği ihalede, aşırı düşük teklif açıklanması istenilen dört istekliden birinin aşırı düşük teklif sorgulamasında belirtilen süre içerisinde açıklama yapmayacağını beyan ettiğinden, bir diğerinin ise aşırı düşük açıklaması yeterli ve uygun bulunmadığından, geriye kalan iki aşırı düşük teklif sahibi istekli ile birlikte toplam beş isteklinin de yeterlik kriterlerini sağlamadığı için teklifleri değerlendirme dışı bırakılmıştır.

İhale komisyonu tarafından, geriye kalan 75.000.182,00-TL, 78.096.642,00-TL ve 78.996.858,00-TL tutarlı geçerli teklifler arasından davacı şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığının teklifi 75.000.182,00-TL ile ekonomik açıdan en avantajlı ve … Medya Sosyal Sağ. Hiz. Org. Ltd. Şti. - … Yemek Ticaret A.Ş. iş ortaklığının teklifi 78.096.642,00-TL ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlenerek ihalenin davacı şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığı üzerinde bırakılmasına ve ihale yetkilisinin onayına sunulmasına karar verilmiştir.

İhale yetkilisince ihaleye her ne kadar on istekli firma katılmış ise de dört isteklinin sınır değer altında kaldığı, diğer isteklilerin tekliflerinin belli bir fiyat aralığında kümelendiği tespit edildiğinden ihaleye katılımda gerekli ve yeterli rekabet ortamı oluşmadığı kanaatine varıldığından bahisle ihalenin iptaline ilişkin karar verilmiş, bu karara karşı davacı şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığınca yapılan itirazen şikâyet başvurusunun ise davaya konu 30/12/2020 tarih ve 2020/UH.I-2176 sayılı Kurul kararı ile reddedilmesi üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Temel ilkeler" başlıklı 5. maddesinin birinci fıkrasında, "İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.".

"Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptali" başlıklı 39. maddesinde, "İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İhalenin iptal edilmesi hâlinde bu durum bütün isteklilere derhal bildirilir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez.

Ancak, idare isteklilerin talepte bulunması hâlinde, ihalenin iptal edilme gerekçelerini talep eden isteklilere bildirir." kuralları yer almıştır.

Aynı Kanun'un "İhalenin karara bağlanması ve onaylanması" başlıklı 40. maddesinde, 37 ve 38. maddelere göre yapılan değerlendirme sonucunda ihalenin, ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılacağı, ihale komisyonunun gerekçeli kararını belirleyerek ihale yetkilisinin onayına sunacağı, kararlarda isteklilerin adları veya ticaret unvanlarının, teklif edilen bedellerin, ihalenin tarihinin ve hangi istekli üzerine hangi gerekçelerle yapıldığının, ihale yapılmamış ise nedenlerinin belirtileceği, ihale yetkilisinin, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylayacağı veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal edeceği, ihalenin; kararın onaylanması hâlinde geçerli, iptal edilmesi hâlinde ise hükümsüz sayılacağı kurala bağlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Aktarılan mevzuat hükümlerine göre, ihale komisyonu kararlarının onaylanıp onaylanmaması konusunda ihale yetkilisinin takdir yetkisinin bulunduğu açık olup, bu yetki kullanılırken hukuken geçerli seçenekler arasından tercihte bulunulması ve işlemin yapılıp yapılmaması noktasında makûl ve meşru sebepler dikkate alınarak karar verilmesi gerekmektedir. İhale işlemleri bakımından takdir yetkisinin yargısal denetiminde, temel ihale ilkelerinin gözetileceği, yeterli rekabetin sağlanamaması hâlinde ise ihalenin ana amacının gerçekleşemeyeceği ve dolayısıyla ihaleden beklenen faydanın sağlanamayacağı açıktır.

Öte yandan, ihale yetkilisine ihaleyi onaylama ya da onaylamayarak iptal etme konusunda tanınan yetki, ihale işlemlerinin sırf mevzuata uygunluğunu denetlemeye yönelik olmayıp, aynı zamanda ihale konusu işin özelliklerini, benzer işlere ilişkin diğer ihalelerin sonuçlarını ve ihalede oluşan fiyatın piyasa şartlarına uygun olup olmadığını en iyi bilebilecek durumda bulunması nedeniyle ihale yetkilisinin yerindelik denetimi yaparak idare menfaatini koruması amacıyla düzenlenmiştir.

Nitekim, ihaleye katılanlar arasında yapılan anlaşmalar veya bazı katılımcıların ihaleden çekilmeye zorlanmaları veya belli paylar karşılığında piyasa şartlarına uygun olmayan teklifler vermeye ikna edilmeleri yoluyla kamu kaynaklarının haksız biçimde özel kişi veya kuruluşlara aktarılması şeklinde gelişen olaylara Ülkemizde sıkça rastlandığı bilinen bir husustur.

İşte bütün bu gerçekler göz önünde tutularak, son kez genel bir değerlendirme yaparak idare menfaatini kollamak üzere ihale yetkilisine sözü edilen yetki tanınmıştır.

Hem hukuka uygunluk ve hem de yerindelik denetimi yapan ihale yetkilisi tarafından bu konuda alınan idarî kararın yargısal denetiminin de özellik arz edeceği açıktır.

Başka bir anlatımla, 4734 sayılı Kanun'un 40. maddesi ile ihale yetkilisine ihale komisyonu kararlarını onaylama zorunluluğu getirilmemesi nedeniyle anılan madde ile ihale yetkilisine tanınan yetkinin onaylamama yönünde kullanılması hâlinde bu yetkinin kamu yararına kullanıldığının ispatı bakımından, ihale yetkilisince hukuken kesin delil niteliği taşıyan belgelere dayanılması gibi bir zorunluluk bulunmamaktadır.

Bu nedenle, ihale komisyonu kararını onaylamama veya ihale iptali işleminin idarî davaya konu edilmesi hâlinde, gerek davalı idarenin mahkemeye yapacağı açıklamalar ve sunduğu belgeler ve gerekse mahkemece re'sen yapılacak araştırma sonucunda elde edilen bulgular işlemde kamu yararına aykırılık bulunmadığını ortaya koyar nitelikte ise idarece somut belge sunulmadığından bahisle ihaleyi onaylamama işleminin yargı yerince iptal edilmemesi gerekir.

İhale işlemleri bakımından takdir yetkisinin denetiminde 4734 sayılı Kanun'un 5. maddesinde yer alan temel ilkelerin gözetilmesi ve hukukî güvenilirlik, idari istikrar gibi ilkelerin de dikkate alınması gerektiği kuşkusuzdur.

Davaya konu ihalede yaklaşık maliyetin 79.039.039,05-TL olduğu, ihaleye on istekli tarafından teklif verildiği, bu tekliflerden 7 tanesinin çeşitli sebepler ile değerlendirme dışı bırakılması sonrasında geriye 75.000.182,00-TL, 78.096.642,00-TL ve 78.996.858,00-TL tutarlı geçerli 3 teklifin kaldığı, ihale komisyonu tarafından ihalede en avantajlı teklif sahibi üzerinde ihalenin bırakılmasına ve ihale yetkilisinin onayına sunulmasına karar verildiği, ancak ihale yetkilisince geçerli tekliflerin belli fiyat aralığında kümelendiği tespit edildiğinden ihaleye katılımda gerekli ve yeterli rekabet ortamı oluşmadığı gerekçesiyle ihalenin iptaline karar verildiği anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun hükümleri uyarınca ihaleyi yapan idarenin, anılan Kanun'un 5. maddesinde belirtilen ilkeleri gözetmek zorunda olduğu ve söz konusu ilkelere uygun sonuçlanmayan ihalelerde kanunla idareye tanınan ihaleyi iptal yetkisini kullanabileceği dikkate alındığında, 10 teklif verilen ihalede geçerli kabul edilen 3 teklifin de belli bir fiyat aralığında toplandığı, yaklaşık maliyete yakın olduğu ve ihaleyi yapan idarece yeterli rekabetin gerçekleşmediğinden bahisle ihalenin iptaline dair verilen karara karşı yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık, anılan kararın işlemin iptali yolundaki temyize konu Mahkeme kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.