Danıştay 13. Daire E.2021/1748 K.2022/4821

Dava konusu istem: Davacı şirket tarafından, … A.Ş. Genel Müdürlüğü'nce 25/12/2020 tarihinde açık ihale usulüyle gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı "154-400 kv'lik Enerji İletim Hatlarının Periyodik Kontrol, Bakım-Onarım ve Arızalarının Giderilmesi Hizmeti" ihalesine ilişkin olarak davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair 13/01/2021 tarih ve 2021/UH.I-90 sayılı Kamu İhale Kurulu(Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; Teknik Şartnamenin 16.3. maddesinin hukuka aykırılığı iddiası yönünden;

İşçi ücretlerinin yüklenici tarafından ödenip ödenmediğinin kontrolü ve ödenmesinin teminine yönelik yükümlülükler getirildiği, hukuka aykırı olduğu ileri sürülen Teknik Şartnamenin 16.3. maddesi ile de idare tarafından anılan yükümlülüğünü yerine getirmeye yönelik düzenleme yapıldığı, işçilerin ücret haklarını korumaya yönelik yapıldığının anlaşıldığı belirtilerek düzenlemede hukuka aykırılık bulunmadığı;

Teknik Şartnamenin 18.1.10. maddesinin hukuka aykırılığı iddiası yönünden;

4857 sayılı Kanunun iş sözleşmelerinde uygulanacağı, sözleşmelerde bu Kanun'a aykırı düzenlemelerin yapılamayacağı, hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelerde, işe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum ve kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılmasına yönelik düzenleme yapılamayacağının anlaşıldığı, iddia konusu Teknik Şartnamesi'nin 18.1.10. maddesi ile yüklenicinin, işçinin iş akdini fesih etmeden önce İdarenin onayını alacağının düzenlendiği, şartname düzenlemesi ile işçilerin iş akdinin feshedilmesi yetkisinin idareye verilmemiş olduğunun anlaşıldığı, dolayısıyla anılan düzenlemede hukuka aykırılık bulunmadığı;

Teknik Şartnamenin 13.10. maddesiyle, 16.3. maddesinin çeliştiği iddiası yönünden;

Davacının anılan iddiasına şikâyet ve itirazen şikâyet dilekçesinde yer vermediği dolayısı ile davalı idarece incelenmeyen bir konunun doğrudan dava aşamasında ileri sürüldüğü, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 54. maddesinde, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanun'da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının,

dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idarî başvuru yolları olduğu, aynı Kanunun 56. maddesinde de, Kamu İhale Kurumu'nun itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği düzenlemesine yer verildiği, dolayısıyla zorunlu başvuru yolu olarak öngörülen şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının ilgili idarelerce karşılanmaması halinde bu karara karşı dava açılmasının gerekli olduğu,

şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda yer verilmediği için davalı idarece inceleme ve değerlendirme yapılmayan ve ilk kez dava dilekçesinde yer verilen bu iddianın esasının incelenme olanağı bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, Teknik Şartnamenin 16.3. maddesinde yer alan, "herhangir bir sebeple" ibaresinin yüklenici karşısında idarenin haksız bir üstünlük elde etmesine olanak sağlayacağı, ayrıca istekliler arasında da ekonomik üstünlüğü olan kişilerin ayrıcalıklı olduğu; Teknik Şartnamenin 18.1.10. maddesinde yer alan düzenlemenin üst mevzuata aykırı olacağı, idarenin yetkisini hakkaniyete aykırı kullanabilmesi ihtimalini barındırdığı gibi, öngörülen sürecin yol açacağı zaman kaybı nedeniyle ihale konusu işin zamanında bitirilmesinin de mümkün olmayacağı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, şikayet ve itirazen şikayet dilekçelerinde yer almayan Teknik Şartnamenin 13.10. maddesi ile 16.3. maddesinin birbiri ile çeliştiği iddialarının ileri sürülemeyeceği, dava konusu düzenlemelerin işçi ücretlerinin ödenmesine ilişkin idarenin takip ve ve temin yükümlülüğünün zamanında yerine getirilmesi ve işçi haklarının korunmasına yönelik olduğu, işten çıkarılacak personelle ilgili bütün yetkiyi idareye veren bir düzenleme de bulunmadığı dolayısıyla dava konusu işlemin hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.