Danıştay 13. Daire E.2021/1751 K.2021/2145

Dava konusu istem: Mut Orman İşletme Müdürlüğü'nce 17/12/2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen 2020/678720 ihale kayıt numaralı "3 Adet Yeni Orman Yolu Yapımı ve 1 Adet Orman Yolu Büyük Onarımı Yapım İşi" ihalesine ilişkin olarak ... Yıldırım tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu neticesinde davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve düzeltici işlem belirlenmesine dair 03/02/2021 tarih ve 2021/UY.I-326 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davacı şirket tarafından yeterlik bilgileri tablosunda yer alan bilgiler yanında pay defterine ilişkin bilgi sunulmamış olmasının ihale sonucu açısından teklifin esasını değiştirecek nitelikte bir bilgi eksikliği olmadığı, tarih ve sayısı verilen Ticaret Sicili Gazetesi'nden de davacı şirketin %100 pay sahibinin ... olduğunun anlaşıldığı,

sunulan belgelerde ihale sonucu açısından teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmayan bilgi eksikliklerinin bulunması hâlinde bu eksikliklerin idarelerce tamamlatılabileceği de göz önüne alındığında, ihale üzerinde bırakılan davacı şirketin, yeterlik bilgileri tablosunda pay defterine ilişkin herhangi bir bilginin beyan edilmediğinden bahisle teklifinin değerlendirme dışında bırakılmasına ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, İdari Şartname'nin 7.1. maddesinde yer alan kural uyarınca ihaleye katılım gösteren tüzel kişilerin anonim şirket olması durumunda e-teklifler kapsamında şirkete ait pay defterinin de beyan edilmesi gerektiğinin belirtildiği, davacı tarafından pay defterinin beyan edilmediği görüldüğünden davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verildiği, dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından, söz konusu eksikliğin aslî nitelik taşımadığı, usulü bir eksik olduğu, ihale sonucu açısından teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

Mut Orman İşletme Müdürlüğü tarafından 17/12/2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "3 Adet Yeni Orman Yolu Yapımı ve 1 Adet Orman Yolu Büyük Onarımı Yapım İşi" ihalesi, davacı şirketin uhdesinde kalmıştır.

Söz konusu ihalede dava dışı ... tarafından 28/12/2020 tarihinde, ihaleye katılım sağlayan anonim şirketler tarafından beyan edilmesi gereken pay defteri bilgilerinin davacı şirket tarafından beyan edilmediği, bu eksikliğin bilgi eksikliği kapsamında tamamlatılamayacağı, dolayısıyla davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği iddialarıyla ihaleyi gerçekleştiren Mut Orman İşletme Müdürlüğü'ne şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Şikâyet başvurusunun 07/01/2021 tarihinde reddi üzerine anılan şahıs tarafından 13/01/2021 tarihli dilekçe ile Kurum'a itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş ve Kurul'un 03/02/2021 tarih ve 2021/UY.I-326 sayılı kararıyla, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından teklif dosyası kapsamında ortaklık bilgilerine ve yönetimdeki görevlilere ilişkin belgenin ekinde pay defterinin beyan edilmediği, söz konusu belgenin yeterlik kriteri olarak değerlendirilmesi gerektiği ve bilgi eksikliği kapsamında tamamlatılamayacağı sebepleriyle ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönünde düzeltici işlem belirlenmesine karar verilmiştir.

Bu kararın iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Tekliflerin değerlendirilmesi" başlıklı 37. maddesinin ikinci fıkrasında, "Tekliflerin değerlendirilmesinde, öncelikle belgeleri eksik olduğu veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmadığı 36. maddeye göre ilk oturumda tespit edilen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilir. Ancak, teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması kaydıyla, belgelerde bilgi eksikliği bulunması hâlinde idarece belirlenen sürede isteklilerden bu eksik bilgilerin tamamlanması yazılı olarak istenir..." kuralına yer verilmiştir.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin "Aday veya isteklinin mesleki faaliyetini sürdürdüğünü ve teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgeler" başlıklı 38. maddesinde, "(1) İhalelere katılacak aday veya istekliler tarafından, a) Gerçek kişi olması hâlinde, noter tasdikli imza beyannamesinin, b) Tüzel kişi olması hâlinde, (Değişik ibare: 30/09/2020-31260 R.G/1. md., yürürlük: 20/10/2020) bu Yönetmelik ekinde yer alan Tüzel Kişilerde Ortaklık Bilgilerine ve Yönetimdeki Görevlilere İlişkin Son Durumu Gösterir Belge ile tüzel kişiliğin noter tasdikli imza sirkülerinin, teklif kapsamında sunulması zorunludur…".

"Elektronik ihale" başlıklı 60/A maddesinin 9. fıkrasında ise, "İhale dokümanında belirtilen geçici teminat mektubu, katılım belgeleri ve yeterlik kriterleri ile fiyat dışı unsurlara ilişkin değerlendirme, istekliler tarafından beyan edilen bilgi ve belgelerden.

EKAP veya diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının internet sayfası üzerinden sorgulanarak temin veya teyit edilebilenler için, sorgulama sonucunda elde edilen bilgiler; belirtilen yöntemle temin veya teyit edilemeyenler için ise yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilen bilgiler esas alınarak yapılır.

Bu değerlendirme sonucunda ihalede öngörülen şartları sağlamadığı anlaşılan teklifler değerlendirme dışı bırakılır…" kurallarına yer verilmiştir.

Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliği’nin "e-tekliflerin değerlendirilmesi" başlıklı 24. maddesinin 2. fıkrasında, "Teklif değerlendirmesinde öncelikle ilk oturumda 23'üncü madde uyarınca e-teklifinin açılamadığı veya belgelerinin eksik olduğu ya da geçici teminatının uygun olmadığı tespit edilenlerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılır ve buna ilişkin kayıt yapılır." kuralı yer almıştır.

İdari Şartname'nin "İhale dokümanının kapsamı" başlıklı 5. maddesinde, "5.1. İhale dokümanı aşağıdaki belgelerden oluşmaktadır: a) İdari Şartname, b) Teknik Şartname, c) Sözleşme tasarısı, ç) Yapım İşleri Genel Şartnamesi, d) Standart formlar, ... 5.2. Ayrıca, bu Şartnamenin ilgili hükümleri gereğince İdarenin düzenleyeceği zeyilnameler ile isteklilerin yazılı talebi üzerine İdare tarafından yapılan yazılı açıklamalar, ihale dokümanının bağlayıcı bir parçasıdır. 5.3.

İstekli tarafından, ihale dokümanının içeriği dikkatli bir şekilde incelenmelidir. Teklifin verilmesine ilişkin şartların yerine getirilmemesinden kaynaklanan sorumluluk teklif verene aittir. İhale dokümanında öngörülen kriterlere ve şekil kurallarına uygun olmayan teklifler değerlendirmeye alınmaz.". "İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri" başlıklı 7. maddesinde, "7.1.

İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeler ve yeterlik kriterleri ile fiyat dışı unsurlara ilişkin bilginlerin e-teklifleri kapsamında beyan etmeleri gerekmektedir.:

a) Teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren imza beyannamesi veya imza sirküleri; 1) Gerçek kişi olması hâlinde, noter tasdikli imza beyannamesi,

2) Tüzel kişi olması hâlinde, ilgisine göre tüzel kişiliğin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir Ticaret Sicil Gazetesi, bu bilgilerin tamamının bir Ticaret Sicil Gazetesinde bulunmaması hâlinde, bu bilgilerin tümünü göstermek üzere ilgili Ticaret Sicil Gazeteleri veya bu hususları gösteren belgeler ile tüzel kişiliğin noter tasdikli imza sirküleri (anonim şirketler tarafından her durumda bu bilgileri gösterir pay defteri),".

"Tekliflerin sunulma şekli" başlıklı 22. maddesinde, "... 22.2.

Yeterlik bilgileri tablosunda ihaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri ile fiyat dışı unsurlar, teknik şartnameye cevaplar ve açıklamalar standart formunda ise açıklama istenen teknik özellikler için ayrı satırlar açılmış olup, istekliye ait hangi belgeler esas alınarak ihaleye katılım sağlanmış ise o belgelere ilişkin tarih, sayı, yevmiye numarası gibi bilgiler ile istenen kriterlere ve açıklamalara ilişkin belgelerde yer alan gerekli bilgiler eksiksiz olarak açık ve anlaşılır bir şekilde belirtilmek suretiyle ekli standart formalara uygun şekilde doldurulacaktır..." kurallarına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İhaleye ait İdari Şartname'nin 7.1. maddesinde, isteklilerin ihaleye katılabilmeleri için teklif dosyaları kapsamında beyan edilmesi gereken belgeler ve yeterlik kriterleri sayılmış olup, isteklinin tüzel kişi olması hâlinde, ilgisine göre tüzel kişiliğin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir Ticaret Sicili Gazetesi, bu bilgilerin tamamının bir Ticaret Sicili Gazetesinde bulunmaması hâlinde, bu bilgilerin tümümü göstermek üzere ilgili Ticaret Sicili Gazeteleri veya bu hususları gösteren belgeler ile tüzel kişiliğin noter tasdikli imza sirkülerinin sunulması gerektiği,

ayrıca isteklinin anonim şirket olması hâlinde, şirket tarafından her hâlükârda bu bilgileri gösterir pay defterinin beyan edilmesi gerektiği.

5.3. maddesinde ise, istekliler tarafından ihale dokümanının içeriğinin dikkatli bir şekilde incelemesi gerektiği, teklifin verilmesine ilişkin şartların yerine getirilmemesinden kaynaklanan sorumluluğun teklif verene ait olduğu, ihale dokümanında öngörülen kriterlere ve şekil kurallarına uygun olmayan tekliflerin değerlendirmeye alınmayacağı açık bir şekilde düzenlenmiştir.

İhale dokümanında yer alan düzenlemelere karşı isteklilerce başvuruda bulunulmayarak kuralların kesinleşmesi hâlinde, istekliler tarafından teklif kapsamında şartnamede istenilen şekilde tekliflerin sunulmasının zorunlu olduğu, ihale dokümanında yer alan ve kesinleşen kuralların, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında idareler tarafından uygulanmamasının ihaleler için Kanun'da öngörülen saydamlık, rekabet, eşit muamele ve güvenirlik ilkelerini ihlâl edeceği açıktır.

Bu çerçevede, İdari Şartnamenin "ihaleye Katılabilmek İçin Gereken Belgeler ve Yeterlik Kriterleri" başlıklı 7.1. maddesinin (a) bendinin 2 numaralı alt bendi uyarınca teklif dosyası kapsamında davacı anonim şirket tarafından düzenlenen yeterlik bilgileri tablosu incelendiğinde, "Teklif Vermeye Yetkili Olunduğuna İlişkin Bilgiler" bölümünün "İmza Sirküleri" kısmında "Mut Noterliği" beyanına; imza sirkülerinin tarihi ve yevmiye numarası olarak "... , ..." beyanına.

"Yöneticilere Ait Bilgiler" kısmında "... 6*********8, Yönetim Kurulu Üyesi" beyanına. "Ortaklara Ait Bilgiler" kısmında "... , 6*********8, 100" beyanına.

"Ticaret Sicili Gazetesi/Gazetelerinin Tarihi, Sayısı ve Sicil Müdürlüğü" kısmında ise "... , ..., Mut Ticaret Sicili Müdürlüğü" beyanına yer verildiği fakat "Diğer Belgeler Kullanılarak Tevsik Ediliyorsa Bu Belgelerin Tarih ve Sayısı ile Düzenleyen Gerçek/Tüzel Kişi" kısmında herhangi bir beyanda bulunulmadığı gibi ihale üzerinde bırakılan ve anonim şirket statüsünde olan davacı tarafından yeterlik bilgileri tablosunda pay defterine ilişkin herhangi bir bilginin beyan edilmediği görülmektedir.

Bu itibarla, İdari Şartname’nin 7.1. maddesinde anonim şirket statüsündeki istekliler tarafından her durumda pay defterinin e-teklif kapsamında beyan edilmesi gerektiği belirtildiği hâlde davacı anonim şirket tarafından yeterlik bilgileri tablosunda pay defterine ilişkin herhangi bir bilginin beyan edilmediği anlaşıldığından, davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönünde düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık, dava konusu işlemin iptali yolundaki İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.