Danıştay 13. Daire E.2021/2093 K.2022/4322

2- … Soğutma Mutfak Turizm İnşaat Ticaret ve Sanayi Ltd. Şti. VEKİLİ : Av…

İSTEMİN KONUSU

… Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: "Hacettepe Üniversitesi Onkoloji Hastanesi Eksik İşlerinin Tamamlanması ve I. Kısmının Tadilat ve Büyük Onarımları" işi ihalesi kapsamında 02/05/2008 tarihinde sunulan iş deneyim belgesinin mevzuata aykırı olarak düzenlendiğinin tespit edildiğinden bahisle davacıların 1 (bir) yıl süre ile bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmalarına ilişkin işlemin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...

İdare Mahkemesi'nce verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; davacı Kemal Tekalp'in ihalelere katılmaktan yasaklanmasına ilişkin işlem yönünden, Hacettepe Üniversitesi Rektörlüğü tarafından 01/07/2019 tarih ve 30818 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan ihalelere katılmaktan yasaklama kararında davacı şirketin yanı sıra şirket ortağı Kemal Tekalp'in de ihalelere katılmaktan yasaklandığı bilgisine yer verildiği, ancak yasaklama kararına ilişkin 01/04/2019 tarihli Milli Eğitim Bakanlığı Olur'unda sadece davacı şirketin yasaklanmasına karar verildiği,

şirket ortağının ihalelere katılmaktan yasaklanmasına dair ayrı bir karar (Milli Eğitim Bakanlığı'nın Olur işlemi) bulunmadığından, davacı şirket ortağı …'in ihalelere katılmaktan yasaklanması kararının iptali istemi yönünden idari davaya konu olabilecek kesin ve icrai nitelikte bir işlem bulunmadığı;

Davacı şirketin ihalelere katılmaktan yasaklanmasına ilişkin işlem yönünden, yasaklama kararına dayanak oluşturan ... tarih ve ... sayılı Alt Yüklenici İş Bitirme Belgesi'nin 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümlerine göre 2002 yılında ihalesi yapılan ve dava dışı.

İnşaat Sanayi A.Ş.'nin asıl yüklenicisi olduğu "Hacettepe Üniversitesi Erişkin Hastanesi Tadilatı ve Büyük Onarımlarının Yapılması" işinde davacı şirketin alt yüklenici (taşeron) olarak mekanik tesisat işlerinin ve bir kısım inşaat işlerinin yapımını üstlenmiş olması nedeniyle düzenlendiği, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin (Yönetmelik) 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamındaki idarelerin, bu Kanuna göre gerçekleştirecekleri yapım işleri ihalelerinde uygulayacakları usul ve esasları belirlediği,

2886 sayılı Kanun'da, alt yüklenici sözleşmesine ve alt yüklenici iş bitirme belgesine ilişkin bir düzenleme ve alt yüklenici sözleşmesinin noter onaylı olması gerektiğine dair bir kural bulunmadığı, bu nedenle, 4734 sayılı Kanun kapsamında yapılacak ihalelere ve sözleşmelere uygulanacak Yönetmelik kuralı uyarınca, anılan düzenlemelerin yürürlüğe girmesinden önce 2886 sayılı Kanun kapsamında ihale edilen işe ait sözleşmenin noter onaylı olmamasının, bu sözleşmeye dayanılarak alt yüklenici iş bitirme belgesi düzenlemesine engel oluşturamayacağı, öte yandan,

alt yüklenici iş bitirme belgesinde yer alan tutarın ve bilgilerin gerçeği yansıtıp yansıtmadığının somut olarak ortaya konulması için asıl yüklenici firma ile davacı şirket arasında imzalanan taşeron sözleşmesinin, asıl yüklenici ile ihaleyi yapan idare arasında imzalanan ana sözleşmenin, taşeron sözleşmesi kapsamında asıl yüklenici firma tarafından davacı şirket adına düzenlenen taşeron hak edişlerinin, bu hak edişlere dayanılarak davacı şirketin asıl yükleniciye düzenlediği faturaların, onaylı imalat listelerinin ve davacı şirketin bu sözleşme kapsamında çalıştırdığı işçilere ilişkin aylık sigorta bildirgelerinin incelenmesi,

ayrıca keşif artışlarının ve ek sözleşme veya zeyilname kapsamında yapılan ilave işler varsa bu ilave iş tutarlarının da dikkate alınması gerektiği,

Dava konusu yasaklama kararı öncesinde ihale dokümanı, sözleşmeler, hak ediş cetvelleri imalat listeleri ve diğer bilgi ve belgeler incelenip belirtilen şekilde keşif artışı ile ilave işler de dikkate alınıp güncelleme hesaplaması yapılarak hem anılan belgelerin birbiriyle ve sözleşmeyle uyumlu olup olmadığının hem de taşeron sözleşmesindeki bedelin iş bitirme belgesindeki belge tutarına ulaşıp ulaşmadığının tespit edilmesi ve bunun sonucunda belgenin gerçeğe aykırı olduğunun saptanması durumunda yasaklama işlemi tesis edilmesi gerekirken, yasaklama teklifinde bulunan idarece aktarılan şekilde bir inceleme ve hesaplama yapılmadığı,

üniversitede görevli ve farklı uzmanlık alanlarına sahip öğretim üyelerinden oluşan soruşturma komisyonu tarafından düzenlenen fezleke esas alınmak suretiyle işlem tesisi yoluna gidildiği, ayrıca Cumhuriyet Savcılığınca verilen kovuşturmaya yer olmadığına dair kararlar, yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucu düzenlenen raporlar ile Üniversitenin Yapı İşleri ve Teknik İşleri Dairesi Başkanlığı arşivinin birkaç kez taşınması ve düzensiz olması nedeniyle ihaleye ait taşeron sözleşmesi ve eki belgelerin arşivde bulunamadığına ilişkin muhtelif yazıların ve Eksik Evrak Tutanağının dikkate alınmadığı, bu belgelerin tümüyle incelenmediği,

konuya ilişkin açıklığa kavuşturulması gereken pek çok hususun bulunduğu ve yasaklamaya esas alınan soruşturmada bunların bütünüyle açıklığa kavuşturulmadığı, dava konusu yasaklama işlemine esas alınan iş bitirme belgesinin gerçeğe uygun olmadığı hususunun yeterli tespitlerle ortaya konulamadığı, bu itibarla, davacı şirketin kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan bir yıl süreyle yasaklanmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle, davacı şirket yönünden hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline, şirket ortağı Kemal Tekalp yönünden ise davanın incelenmeksizin reddine karar verilmiş; kararın "iptal"e ilişkin kısmına karşı istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Ankara Bölge İdare Mahkemesi 8. İdari Dava Dairesi'nce; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davalı ve müdahil tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI

Davalı idare ve müdahil tarafından, Mahkeme kararının gerekçesiz olduğu, dava konusu yasaklama işleminin dayanağının iş deneyim belgesinin 4734 sayılı Kanun kapsamında yapılan ihalede kullanılması olduğu, yasaklama kararının eksik incelemeye dayandığı tespitinin yerinde olmadığı, üniversitede düzenlenen soruşturma raporunda yasaklama kararı verilmesi gerektiği yönünde tespit yapıldığı, soruşturma raporunda iş bitirme belgesinin usulsüz olduğunun ortaya konulduğu, mevzuatta yasaklama kararı verilmesi için herhangi bir zamanaşımı süresi öngörülmediği,

şirket ortağı yönünden de davanın esastan reddi gerektiği, yasaklama kararının yasal süresi içinde alındığı, dava konusu yasaklama işleminin 4734 ve 4735 sayılı Kanunların amir hükmü uyarınca bağlı yetki çerçevesinde tesis edildiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacılar tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Bölge idare mahkemesi kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.