Danıştay 13. Daire E.2021/2210 K.2021/3607

Dava konusu istem: Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı Altyapı Yatırımları Genel Müdürlüğü'nce 06/10/2020 tarihinde gerçekleştirilen Yüksek Hızlı Tren Hattının Altyapı Üstyapı Elektrifikasyon ve Sinyalizasyon İşleri Yapılması" işi ihalesinin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; kamu ihale mevzuatı gereği, ihale süreçleri ile ilgili olarak, ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde ihale makamı tarafından yapılan işlemler değil, bu işlemlere yönelik 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nda öngörülen usûllere göre ihaleyi yapan idareye yapılacak "şikâyet" başvurusu ve sonrasında Kamu İhale Kurumu'na yapılacak "itirazen şikâyet" başvurusu sonucu Kamu İhale Kurulu tarafından tesis edilen işlemlerin idarî davaya konu edilebileceği, bu nedenle doğrudan dava açılan 09/10/2020 tarihli ihalenin iptaline yönelik dava konusu işlemin esasının incelenmesine imkân bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle davanın incelenmeksizin reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, dava konusu ihalenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'na tâbi olarak yapılan bir ihale olmadığı, istisna kapsamında yapılan ihale için "şikâyet" ve "itirazen şikâyet " süreçlerinin dava açılmadan önce tamamlanması gereken bir süreç olmadığı, doğrudan dava açılabileceği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, tasfiye edilen yapım işi ile dava konusu işin aynı olmadığı, söz konusu ihalenin … tarih ve …sayılı Cumhurbaşkanlığı Olur'u ile yatırım programına "Dış Finansmanlı Proje" olarak eklendiği, 04/08/2020 tarih ve 2826 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararı ile 4734 sayılı Kanun hükümleri dışında rekabet esasına dayalı olmak kaydıyla farklı ihale usûl ve esaslarının uygulanacağının öngörüldüğü, bu Karar doğrultusunda dava konusu işin 4734 sayılı Kanun'un 3/c maddesi (istisnalar) kapsamında ihale edilerek sözleşme imzalandığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NİN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

USUL YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

2017 yılında TCDD tarafından yapılan "Uşak-Polatlı Yüksek Hızlı Tren Projesi Üstyapı ve Elektromekanik İşleri" ihalesi uhdesinde kalan ve sözleşme imzalayarak işe başlayan davacı şirket tarafından 2019 yılında tasfiye hakkı çerçevesinde sözleşme feshedilmiş, sonrasında ekonomik olarak toparlandığından bahisle sözleşmeye kaldığı yerden devam etmek isteğiyle davalı idareye başvuruda bulunulmuş, davalı idare tarafından bu başvuruya cevap verilmemiş, daha sonra hâricen 14/10/2020 tarihinde öğrendiğini belirterek 09/10/2020 tarihli "Yüksek Hızlı Tren Projesine İlişkin Yapım İşi" ihalesinin iptali istemi ile bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 53. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinin birinci alt bendinde, bu Kanun'a göre yapılacak ihalelerle ilgili olarak, ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece yapılan işlemlerde bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikâyetleri inceleyerek sonuçlandırmak Kamu İhale Kurumu'nun görev ve yetkileri arasında sayılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "İstisnalar" başlıklı 3. maddesinin (c) bendinde, "Uluslararası anlaşmalar gereğince sağlanan dış finansman ile yaptırılacak olan ve finansman anlaşmasında farklı ihale usul ve esaslarının uygulanacağı belirtilen mal veya hizmet alımları ile yapım işleri; uluslararası sermaye piyasalarından yapılacak borçlanmalara ilişkin her türlü danışmanlık ve kredi derecelendirme hizmetleri.

Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankasının teknolojiye, güvenliğe, banknot ve kıymetli evrak üretimi ve basımına ilişkin mal ve hizmet alımları, Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankasının dış kaynak temini ve danışmanlık hizmeti alımları; özelleştirme uygulamaları için 24/11/1994 tarihli ve 4046 sayılı Kanun çerçevesinde yapılacak her türlü danışmanlık hizmet alımları; hava taşımacılığı yapan teşebbüs, işletme ve şirketlerin ticari faaliyetlerine ilişkin mal ve hizmet alımları, ... ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri hariç bu Kanuna tâbi değildir." kuralına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

4734 sayılı Kanun'un 4. maddesinde, ihalenin, "Bu Kanunda yazılı usul ve şartlarla mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin istekliler arasından seçilecek birisi üzerine bırakıldığını gösteren ve ihale yetkilisinin onayını müteakip sözleşmenin imzalanması ile tamamlanan işlemleri" ifade ettiği belirtilmiş olup, bu tanım da dikkate alındığında, ihale ilanı ile başlayıp sözleşmenin imzalanması ile tamamlanan süreçte idarece tesis edilen işlemlerin ivedi yargılama usulüne tâbi ihale işlemleri olduğunun kabulü gerekmektedir.

Bunun yanında, ihale mevzuatının uygulanması kapsamında idarece tesis edilen işlemlerden "ihale süreci"ne ilişkin olanlar, kesin ve icraî olmaları şartıyla, idarî işlemlerin diğer özelliklerini taşıdıkları için "idarî işlem" olarak nitelendirilebilecek ve iptal davasına konu edilebilecek işlemlerdir.

4734 sayılı Kanun'un ilgili düzenlemelerinden, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla ihaleyi gerçekleştiren idareye şikâyet başvurusunda bulunabileceği, şikâyet başvurusunun, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yolu olduğu,

şikâyet başvurusunun, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren kural olarak on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılacağı, idarenin, şikâyet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alacağı, alınan kararın, şikâyetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirileceği anlaşılmaktadır.

4734 sayılı Kanun'un istisnaları kapsamında olan ve dolayısıyla Kamu İhale Kurumu'nun görev alanı dışında kalan ihalelerde, idarenin alacağı kararların idarî başvurulara konu edilmesinin mümkün bulunduğu, idare tarafından ihale sürecinde tesis edilen bütün işlemlere karşı yargı yolunun açık olduğu, dolayısıyla, idarenin ihale sürecindeki tüm eylem ve işlemlerinin, idarî yargıda hukuka aykırı olduğu iddiasıyla davaya konu edilebileceği kuşkusuzdur.

Uyuşmazlığa konu ihalenin 4734 sayılı Kanun'un 3/c maddesi uyarınca istisna kapsamında yapıldığı, 4734 sayılı Kanun'a tâbi olmadığı, bu nedenle itirazen şikâyet başvurusunun incelenmesinin Kurum'un görev ve yetkisinde olmadığı, bu ihalelerde ihaleyi yapan idare tarafından alınan kararlara karşı doğrudan idare mahkemesinde dava açılabileceği, Kurum'a itirazen şikâyet yoluna gidilmesinin gerekmediği, gidildiği takdirde mevzuat düzenlemesi gereği Kurum'un inceleme görevi olmadığı açıktır.

Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun'un 3/c maddesi uyarınca gerçekleştirilen dava konusu ihalenin iptali istemi ile doğrudan idare mahkemesinde dava açılabileceği, Kurum'a "itirazen şikâyet" yoluna gidilmesinin gerekmediği, gidildiği takdirde kamu ihale mevzuatı gereği Kurum'un inceleme görevi olmadığı dikkate alındığında, davanın incelenmeksizin reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararında usûl kurallarına uygunluk bulunmamaktadır.