Danıştay 13. Daire E.2021/2354 K.2021/2403

Dava konusu istem: Manisa Aile Çalışma ve Sosyal Hizmetler İl Müdürlüğü'nce 26/11/2020 tarihinde açık ihale usûlüyle gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı, “2021 yılı İl Müdürlüğümüze Bağlı Kuruluşlarda Yüklenici Firma veya Kuruluş Mutfaklarında Yemek Pişirme Yoluyla Mamul Yemek Alımı, Dağıtımı ve Servis Hizmetleri” ihalesine ilişkin olarak davacı şirket tarafından dokümana itiraz kapsamında yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair Kamu İhale Kurulu'nun (Kurul) 23/12/2020 tarih ve ... sayılı kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...

İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; uyuşmazlığa konu ihaleye ilişkin olarak davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddi üzerine bakılan davanın açıldığı; itirazen şikâyet başvurusunda yer alan birinci iddia yönünden yapılan incelemede, davacı tarafından bu başlık altında, "Teknik Şartname’nin 2.3’üncü maddesinde yer alan düzenlemelerden gıda rasyonunda belirtilen dana eti yerine idarenin talebine göre koyun eti kullanılabileceğinin anlaşıldığı, ancak koyun etinin dana etinin muadili olmadığı, dana eti yerine koyun etinin idarece ne sıklıkla talep edileceğinin belirsiz olduğu,

isteklilerin teklif fiyatlarını hangi girdiler üzerinden oluşturacaklarının ihale dokümanında belirtilmesi gerektiği, Teknik Şartname dikkate alındığında yemek girdilerinin içindeki etin önemli bir maliyet unsuru olduğu, söz konusu düzenlemenin teklif fiyatı oluşturulmasını engelleyici nitelikte olduğu" iddialarının ileri sürüldüğü, kemiksiz koyun etinin, kemiksiz dana etinin muadili olmadığı, dana eti yerine kullanılacak koyun etinin idarece ne sıklıkta talep edileceğinin belirsiz olduğu,

isteklilerin teklif fiyatlarını hangi girdiler üzerinden oluşturacaklarının ihale dokümanında belirtilmesi gerektiği, Teknik Şartname düzenlemeleri uyarınca işin yürütülmesi aşamasında gün içerisinde bir öğün et yemeği, bir öğün etli sebze yemeği verileceği dikkate alındığında yemek girdileri içerisindeki etin önemli bir maliyet unsuru olduğu hususları bir arada değerlendirildiğinde, anılan düzenlemenin gerçekçi teklif maliyetlerinin belirlenmesini ve işin sağlıklı şekilde yürütülmesini engelleyici nitelikte olduğu anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararının bu kısmında hukuka uygunluk bulunmadığı,

davacının diğer iddialarına ilişkin kısmında ise hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle, davacı tarafından itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülen birinci iddia yönünden dava konusu işlemin iptaline, itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülen diğer iddialar yönünden davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, yemeklerde kullanılacak olan etler idare ve diyetisyenin önerileri doğrultusunda belirleneceğinden değişkenliklerin ortaya çıkmasının muhtemel olduğu, basiretli bir tacir olarak ihale konusu alanda faaliyet gösteren isteklilerin dana eti veya koyun eti üzerinden maliyet oluşturmasının önünde herhangi bir engel bulunmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Mahkeme kararının Dairemiz kararında belirtilen gerekçeyle onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Manisa Aile Çalışma ve Sosyal Hizmetler İl Müdürlüğü'nce 26/11/2020 tarihinde açık ihale usûlüyle, “2021 yılı İl Müdürlüğümüze Bağlı Kuruluşlarda Yüklenici Firma veya Kuruluş Mutfaklarında Yemek Pişirme Yoluyla Mamul Yemek Alımı, Dağıtımı ve Servis Hizmetleri” ihalesi gerçekleştirilmiştir.

Davacı şirket tarafından, dokümana itiraz kapsamında yapılan itirazen şikâyet başvurusunda birinci iddia olarak, "Teknik Şartname’nin 2.3’üncü maddesinde yer alan düzenlemelerden Gıda Rasyonunda belirtilen dana eti yerine idarenin talebine göre koyun eti kullanılabileceğinin anlaşıldığı, ancak koyun etinin dana etinin muadili olmadığı, dana eti yerine koyun etinin idarece ne sıklıkla talep edileceğinin belirsiz olduğu, isteklilerin teklif fiyatlarını hangi girdiler üzerinden oluşturacaklarının ihale dokümanında belirtilmesi gerektiği, Teknik Şartname dikkate alındığında yemek girdilerinin içindeki etin önemli bir maliyet unsuru olduğu,

söz konusu düzenlemenin teklif fiyatı oluşturulmasını engelleyici nitelikte olduğu" ileri sürülmüş, 23/12/2020 tarih ve 2020/UH.II-2122 sayılı Kurul kararı ile "yemeklerde kullanılacak olan etler idare ve diyetisyenin önerileri doğrultusunda belirleneceğinden değişkenliklerin ortaya çıkmasının muhtemel olduğu, basiretli bir tacir olarak ihale konusu alanda faaliyet gösterenlerin dana eti veya koyun eti üzerinden maliyet oluşturmasının önünde herhangi bir engel bulunmadığı, Teknik Şartname’de teklif oluşturmak için gerekli olan tüm yemek içerik ve gramaj bilgilerine yer verildiği,

ihale konusu ihtiyacı karşılamak amacıyla idarelerin işin yerine getirilmesi sırasında kullanılacak malzemelere ilişkin özellikleri belirleme konusunda takdir yetkisinin bulunduğu" gerekçesiyle başvurunun reddine karar verilmesi üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54. maddesinin birinci fıkrasında, "İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanun'da belirtilen şekil ve usûl kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler.".

“İdareye şikâyet başvurusu” başlıklı 55. maddesinde, “Şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21'inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hâllerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır.

İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar. İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikâyetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir." kuralına yer verilmiştir.

İhaleye ait Teknik Şartname’nin “İşin tanımı” başlıklı 2. maddesinin "öğle ve akşam yemekleri" kısmında, “Ana yemeklerde her öğünde yukarıda belirtilen birinci, ikinci ve üçüncü kap yemeklerden birisi ya da Gıda Rasyonunda yer alan benzerlerinden seçilerek hazırlanacaktır. Yemekler 4 kap verilecek olup, ikinci ve üçüncü kap yemeklerden uygun olanı dördüncü kap yemek olarak seçilecektir. Ekmek ve ekmek çeşitleri bir kap yemek olarak sayılmayacaktır.

Gün içerisinde bir öğün et yemeği, bir öğün etli sebze yemeği verilecektir. Yemeklerde kullanılan etler Diyetisyenin veya Kuruluş idaresinin belirteceği türde ve şekilde seçilecektir. Gıda Rasyonunda belirtilen Dana Eti yerine kuruluşun talebine göre Koyun Eti kullanılabilir. Rasyonda bulunan Kemiksiz Dana Eti miktarı kadar Kemiksiz Koyun Eti kullanılacaktır.

Çorbaların, Zeytinyağlı Yemeklerin ve Salataların yanında Gıda Rasyonunda belirtilen Limon (30 gr) dilim olarak servis edilecektir.”. “Şartname ve ekleri” başlıklı 5. maddesinde, “Bu Teknik Şartname beş maddeden ibaret olup, şartname eki olan 'Gıda Rasyonu' ve 'Gıda Malzemeleri Şartnamesi' Kurumun http://sgb.ailevecalisma.gov.tr/ linkinden temin edilecektir.” kuralları yer almıştır.

HUKUKÎ DEĞERLENDİRME

Aktarılan ihale dokümanından, iş kapsamında ana yemeklerin örnek yemek tablosunda yer alan yemeklerden ya da yemeklerin gıda rasyonunda yer alan benzerleri arasından seçilmesi gerektiği, ayrıca bir öğünde et yemeği ve diğer öğünde etli sebze yemeği olacak şekilde belirleme yapıldığı, et kullanılacak yemeklerde dana eti yerine idarece koyun eti kullanılmasının talep edilebileceği, bu durumda gıda rasyonunda bulunan kemiksiz dana eti miktarı kadar kemiksiz koyun eti kullanılması gerektiği anlaşılmaktadır.

Davacı şirket tarafından, dokümana itiraz kapsamında yapılan itirazen şikâyet başvurusunda, "koyun etinin dana etinin muadili olmadığı, dana eti yerine koyun etinin idarece ne sıklıkla talep edileceğinin belirsiz olduğu, bu durumun teklif fiyatı oluşturulmasını engelleyici nitelikte olduğu" ileri sürülmesine rağmen, davalı idarece, kemiksiz koyun eti ile kemiksiz dana eti fiyatları hakkında herhangi bir araştırma yapılmaksızın, koyun eti fiyatları ile dana eti fiyatları arasında farklılık bulunup bulunmadığı,

fiyatlar arasında farklılık bulunması hâlinde bu durumun teklif fiyatlarının oluşturulmasını etkileyip etkilemeyeceği noktasında herhangi bir değerlendirme yapılmaksızın, salt basiretli bir tacir olarak ihale konusu alanda faaliyet gösteren isteklilerin dana eti veya koyun eti üzerinden maliyet oluşturmasının önünde herhangi bir engelin bulunmadığı gerekçesiyle başvurunun reddine karar verildiği anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, davalı idarece kemiksiz koyun eti ile kemiksiz dana eti arasında fiyat farkı bulunup bulunmadığı ve fiyatlar arasında farklılık bulunması hâlinde bu durumun tekliflerin oluşturulmasını esaslı ölçüde etkileyip etkilemeyeceği noktasında herhangi bir araştırma yapılmaksızın karar verilmesinde hukuka uygunluk, dava konusu Kurul kararının birinci iddiaya ilişkin kısmının iptali yolundaki temyize konu Mahkeme kararında ise sonucu itibarıyla hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır.