Danıştay 13. Daire E.2021/2403 K.2021/2575

2.1. … Organizasyon A.Ş. 2.2. … Otomotiv İnşaat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. VEKİLİ : Av. … İSTEMİN_KONUSU : ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü 2. Bölge Müdürlüğü'nce 27/08/2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen ... ihale kayıt numaralı "İzmir Ödemiş Beydağ Sulaması 2. Kısım Yapım İşi" ihalesine ilişkin olarak davacı şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair 03/02/2021 tarih ve 2021/UY.I-330 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...

İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davacı şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığı tarafından itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülen, "iş ortaklığının özel ortağı olan … şirketi adına düzenlenen, alt yüklenici iş deneyim belgesine ilişkin, ihaleyi gerçekleştiren idarece, bu belgeyi düzenleyen idareden bilgi ve belge talebinde bulunulamayacağı, dolayısıyla ihaleyi gerçekleştiren idarenin re'sen inceleme yapmasının mümkün olmadığı" iddiası yönünden yapılan değerlendirmede (1. iddia), Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 50. maddesinde, ihale komisyonunun,

isteklilerce sunulan iş deneyimini gösteren belgelerde tereddüt duyulan hususlara ilişkin gerekli incelemeyi yapmaya yetkili olduğu hususu dikkate alındığında, ihaleyi gerçekleştiren idare tarafından iddiaya konu iş deneyim belgesini düzenleyen Tuzla Belediyesi Başkanlığı'ndan bilgi ve belge talep edilmesine ilişkin … tarih ve … sayılı yazının, davacı şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığının özel ortağı olan şirket tarafından sunulan ve bir yeterlik kriteri niteliğindeki iş deneyim belgesinde tereddüt duyulan hususlarla ilgili olduğu, bu konuda ihaleyi gerçekleştiren idarece re'sen inceleme yapılmasının hukuka aykırı olmadığı,

idarenin bu hususa ilişkin inceleme yapmasının mevzuatta belirlenmiş bir yetki olduğu, bu durumda, dava konusu Kurul kararının bu iddiaya yönelik kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Davacı şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığı tarafından itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülen, "ihaleye katılan isteklilerce tekliflerin, ihale ilanı ve ihale dokümanında belirtilen şekilde, ihale tarihinde yürürlükte olan mevzuat kuralları dikkate alınmak suretiyle verildiği, bu nedenle ihale tarihinden sonra yürürlüğe giren Kurul'un 16/12/2020 tarih ve 2020/DK.D-417 sayılı kararının uyuşmazlıkta uygulanması amacıyla belge talebinde bulunulmasının bağlı yetki içerisinde idarî istikrar ve hukukî güvenlik ilkelerine aykırı olduğu;

dayanağını kanundan alan yasaklayıcı, sınırlayıcı ya da engelleyici bir düzenleme olmadan iş deneyim belgesinin salt adi ortaklığa ait olması nedeniyle kabul edilmemesinin, Anayasa'nın 48. maddesinde güvence altına alınan çalışma ve sözleşme hürriyetine aykırı olduğu" iddiası yönünden yapılan değerlendirmede (2. iddia), 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "İhalelere yönelik başvurular" başlıklı 54. maddesinde, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday,

istekli ve istekli olabileceklerin anılan Kanun'da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceğinin düzenlendiği, mevzuatta sadece kesinleşen ihale kararına karşı şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceğine dair kısıtlayıcı veya yasaklayıcı bir düzenlemenin bulunmadığı;

bu durumda, davalı idarece anılan iddiaların incelenmesi gerektiği, aksinin kabulünün Kanun'da zorunlu idarî başvuru yolu olarak öngörülen itirazen şikâyet başvurusunun işlevini yerine getiremeyen bir kurum olmasına ve kişilerin hak arama hürriyetinin kullanılmasının zorlaştırılmasına sebebiyet vereceğinden, davalı idarece, bu iddiaya yönelik bir karar verilmesi gerekirken bu iddia bakımından başvurunun görev yönünden reddine ilişkin işlemde hukuku uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Davacı şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığı tarafından itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülen, "sıralamada, iş ortaklığının teklifinin altında ve üstünde yer alan istekliler tarafından, aynı iddia kapsamında ihaleyi gerçekleştiren idareye şikâyet başvurusunda bulunulmasının rastlantı olmadığı, dolayısıyla şikâyet başvurusunda bulunan iki isteklinin birlikte hareket ettiği" iddiası yönünden yapılan değerlendirmede (3. iddia), ihale sürecinde gerçekleştirilen işlemlere karşı şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, ihaleyi gerçekleştiren idareye şikâyet başvurusunda bulunan.

İnşaat Nakliyat Taahhüt Ticaret A.Ş. ile .. İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş. -.

Altyapı Üst Yapı Sanayi ve Ticaret A.Ş. iş ortaklığının aynı konuda başvuruda bulunmasının, anılan isteklilerin birlikte hareket ettikleri sonucunu doğurmayacağı, davacı şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığı tarafından, iddiasına dayanak olarak başkaca bir hususun da ileri sürülmediği göz önünde bulundurulduğunda, dava konusu Kurul kararının bu iddiaya yönelik kısmında da hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu Kurul kararında, itirazen şikâyet başvurusundaki ikinci iddia bakımından hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu Kurul kararının bu kısmının iptaline, 1. ve 3. iddialar bakımından ise hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, karar, taraflarca aleyhlerine olan kısımlar yönünden temyiz edilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, ihaleyi gerçekleştiren idareye şikâyet başvurusu ve sonrasında Kurum'a yapılan itirazen şikâyet başvurusu tarihi itibarıyla, ihale komisyonu tarafından alınmış kesinleşen ihale komisyonu kararının bulunmadığı, davacıların oluşturduğu iş ortaklığının iddia konuları ile ilgili olarak ihaleyi gerçekleştiren idare tarafından 4734 sayılı Kanun'un 40. maddesi uyarınca tesis edilmiş kesin ve icraî nitelikte bir işlem bulunmadığı ve idarece yürütülmesi zorunlu bir idari işlem tesis edilmeden idareye ve Kurum'a başvuruda bulunulduğu,

dolayısıyla bu aşamada şikâyete konu edilebilecek nitelikte bir idari işlem bulunmaksızın yapılan başvurunun anılan Kanun'un 53. maddesi çerçevesinde Kurum'un görev alanında bulunmadığı, İdare Mahkemesi kararının aleyhe olan kısmının bozulması gerektiği ileri sürülmüştür.

Davacılar tarafından, ihaleyi gerçekleştiren idarece, dava dışı şirketler tarafından yapılan şikâyet başvurusunda yer almayan iddiaların re'sen incelenmesinin hukuka aykırı olduğu, bu itibarla iş ortaklığının özel ortağı olan şirketin iş deneyim belgesine konu işte ortaklık oranları değiştiğinden bahisle şikâyet sürecinde kendiliğinden değerlendirme suretiyle tesis edilen işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı, dava dışı iki şirketin birlikte hareket ettiği yönündeki iddia ile ilgili araştırma yapılmaksızın karar verildiği, İdare Mahkemesi kararının aleyhlerine olan kısmının bozulması gerektiği ileri sürülmüştür.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacılar tarafından savunma verilmemiştir. Davalı idare tarafından, İdare Mahkemesi kararının bozulması istenen kısmında hukukî isabetsizlik bulunmadığı, davacılar tarafından ileri sürülen iddiaların mesnetsiz olduğu, bu nedenle istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz istemlerinin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemleri hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçelerde ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.