Danıştay 13. Daire E.2021/2606 K.2021/2554

TEMYİZ EDEN (DAVACI) … Onkoloji Sistemleri Satış ve Servis A.Ş. VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurumu VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU

.... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Kütahya Sağlık Bilimleri Üniversitesi Evliya Çelebi Eğitim ve Araştırma Hastanesi'nce 23/11/2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "Doğrusal Hızlandırıcı (Lınac) Sistemleri ve Ek Donanımları Periyodik Bakım ve Ölçümleme ve Onarım Hizmetleri (Yedek Parça / Mal Alımı Dahil, İstisnai Parçalar Dahil)" ihalesi dokümanı hakkında yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine ihalenin iptaline yönelik olarak alınan 30/12/2020 tarih ve 2020/UH.I-2178 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ....

İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; dava dışı şirketin itirazen şikâyet başvurusuna konu, "Teknik Şartname'nin 'Genel Şartlar' başlıklı kısmının 2. maddesinde, ihale konusu hizmeti sunacak teknik servis sağlayıcısı ve ilgili teknik personelin ÜTS'de kayıtlı belgeler ile teknik servis elemanlarına ait eğitim sertifikalarının, 4. maddesinde ise, yüklenici firmanın kendi bünyesinde bulundurmadığı sistem sertifikasyonları için alt yüklenici sözleşmesi ile hizmet aldığı firmanın elemanlarına ait eğitim belgelerinin teklif dosyasında sunulmasının yeterlilik kriteri olarak belirlendiği,

ancak söz konusu düzenlemenin Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 40. maddesine aykırı olduğu" yönündeki 3. iddiasının incelenmesinden; idarelerin ihale konusu işte çalıştırılacak personelin niteliklerini düzenleme ve bu hususa ilişkin bilgi ve belge isteme noktasında takdir yetkisinin bulunduğu, ihale konusu işin niteliği gereği sözleşmenin ifası aşamasında ihtiyaç duyulan eğitim sertifikalarının Teknik Şartname'de ihaleye katılabilmek için isteklilerce sağlanması gereken belgeler arasında sayılmasının Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 40. maddesi ile uyumlu olmadığı,

zira buna göre ihale konusu işte çalıştırılacak personelin niteliklerini gösterir belgelerin yeterlik aşamasında talep edilemeyeceği, bunların sözleşme aşamasında istenebileceği, dolayısıyla bu iddia bakımından dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Dava dışı şirketin itirazen şikâyet başvurusuna konu, "İdari Şartnamenin 18., Sözleşme Tasarısı'nın 15., Teknik Şartnamenin 4, 5 ve 38. Maddelerinde yer alan düzenlemelerin alt yüklenici çalıştırılıp çalıştırılmayacağı noktasında birbiriyle çelişki içerisinde olduğu" yönündeki 4. iddiasının incelenmesinden.

İdari Şartname'de ve Sözleşme Tasarısı'nda ihale konusu hizmetin tamamının yüklenici tarafından yapılacağı, alt yüklenici çalıştırılmayacağı açık hükmüne rağmen Teknik Şartname'de, yüklenicinin kendi personeli veya alt yüklenici olarak çalıştıracağı firmanın personelinden hizmeti sunacak teknik servis sağlayıcısı ve ilgili teknik personelin ÜTS'de kayıtlı olduğunu gösteren belgeler ile teknik servis elemanlarına ait sertifikaların ihale dosyasında sunulmasının istenildiği, bu hâliyle Teknik Şartname'de bazı işlerin alt yükleniciye yaptırılmasına imkân tanındığı,

ihale dokümanlarında yer alan bu çelişkinin isteklileri tereddüte düşürebilecek mahiyette olduğu ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 5. maddesinde belirtilen "güvenirlik ilkesini" zedelediği anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararının bu kısmında da hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, 4734 sayılı Kanun'un 10. maddesinde işi yürütecek personelin eğitimi ve mesleki niteliklerini gösteren belgelerin yeterlik kriteri olarak belirlenebileceğinin düzenlendiği, idarenin hasta sağlığı ve kamu yararını gözeterek ihtiyacını sağlamaya yönelik kriterleri belirlemekte takdir yetkisinin bulunduğu, bu noktada idarece, cihazların güvenliği ve tedavinin önemi ile tedavi uygulanan hastaların risk grubu dikkate alınarak, işi yürütecek teknik personelinin eğitimi ve mesleki niteliklerini gösteren belgelerin, mesleki ve teknik yeterlik kriteri olarak belirlendiği,

Mahkeme'ce Yönetmelik ve Tebliğ maddesi gerekçe gösterilerek Kanun maddesi kapsamının daraltılmasının hukuka aykırı olduğu, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 40. maddesine atıf yapılarak, 4734 sayılı Kanun'un 10. maddesinin yok sayıldığı, Teknik Şartname'nin 4. maddesinde yer alan alt yüklenici ifadesi ile 38. maddesinde yer verilen sistemlere ilişkin alt yüklenici sözleşmesi ile hizmet alınmasının amaçlandığı, benzer düzenlemeler içeren bir ihaleye ilişkin davada.

İdare Mahkemesi'nin E:… sayılı dosyasında verilen kararda düzenlemelerde çelişki bulunmadığının belirtildiği, bu kararın Danıştay tarafından onandığı, işbu onama kararı ile, huzurdaki davaya bu yönüyle birebir emsal teşkil eden ilk derece mahkemesi kararının yerinde olduğu sonucuna varıldığı ileri sürülmüştür.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, İdari Şartname'nin 7.5.4. maddesindeki düzenleme ile Teknik Şartname'nin "Genel Şartlar" başlıklı kısmının (2) ve (4) numaralı maddelerinde yer alan düzenlemeler uyarınca, isteklinin kendi personeli veya alt yüklenici olarak çalıştıracağı firmanın personelinden, hizmeti sunacak teknik servis sağlayıcısı ve ilgili teknik personelin ÜTS'de kayıtlı olduğunu gösterir belgeler ile teknik servis elemanlarına ait eğitim sertifikalarının teklif dosyası içerisinde sunulmasının yeterlik kriteri olarak belirlendiği,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 40. maddesi ile Kamu İhale Genel Tebliği'nin 66. maddesinde yer alan düzenlemelerin bu durumu yasakladığı, idarelerin ihale konusu işte çalıştırılacak personelin niteliklerini düzenleme ve bunlara ilişkin belge isteme hususunda takdir yetkisi bulunmakla birlikte, söz konusu nitelikleri gösterir belgeleri yeterlik aşamasında talep etme hususunda takdir yetkisinin bulunmadığı,

idareler tarafından "personel çalıştırıldığına, çalıştırılacağına veya personelin sayısı ya da niteliklerine ilişkin belgelerin" sözleşme aşamasında sunulması gerekecek şekilde ihale dokümanında düzenleme yapılması gerektiği, ihalelerde alt yüklenici çalıştırılıp çalıştırılmayacağına yönelik düzenleme yapılmasında idarelerin takdir yetkisi bulunmakla birlikte, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 12. maddesi gereğince, ihale dokümanında yapılan düzenlemelerin birbirine aykırı olamayacağı,

İdari Şartname'nin 18. ve Sözleşme Tasarısı'nın 15. maddelerinde tereddüde mahal bırakmayacak şekilde ihalede alt yüklenici çalıştırılmasına izin verilmediği belirtilmesine karşın Teknik Şartname düzenlemelerinde yüklenici tarafından üçüncü kişilerden hizmet alınabilmesine, dolayısıyla alt yüklenici çalıştırılmasına cevaz veren düzenlemelere yer verilmesi nedeniyle ihale dokümanı düzenlemelerinin birbirleriyle çelişkili ve isteklileri tereddüde düşürecek nitelikte olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'UN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.