Danıştay 13. Daire E.2021/2636 K.2021/2666

Dava konusu istem: Karayolları Genel Müdürlüğü 7. Bölge Müdürlüğü'nce 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 21/b maddesi kapsamında pazarlık usulüyle 21/12/2020 tarihinde gerçekleştirilen … İhale Kayıt Numaralı "Çatalzeytin-Helaldı Km:0+000 -15+200 Helaldı Heyelan Islahı Km:13+600-14+100 ve Büyükdüz Varyantı Km:27+400-29+600 Arası Toprak İşleri, Sanat Yapıları ve Üstyapı (BSK) İşleri İkmal İnşaatı İşi" ihalesinin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:.

İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davacı şirket tarafından ihalenin pazarlık usulüyle yapıldığının öğrenilmesi üzerine 21/12/2020 tarihinde gerçekleştirilen ihalenin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı, Karayolları Genel Müdürlüğü 7. Bölge Müdürlüğü tarafından 4734 sayılı Kanun'un 21/b maddesi uyarınca pazarlık usulüyle gerçekleştirilen ihale konusu projenin toplam 17,4 km uzunluğunda olduğu, işin, toprak tesviye işleri (2.130.000 m³ kazı), sanat yapısı işleri (65.000 m³ kazı, 45.800 m³ demirli ve demirsiz beton) ve üstyapı işlerinden (70.000 ton plent-milks alttemel, 135.000 ton plent-miks temel.

300.000 m³ BSK) oluştuğu, proje başlama tarihinin 2020, bitiş tarihinin ise 2021 olarak gösterildiği, yaklaşık maliyetin 303.402.205,58-TL olarak belirlendiği ve 242.661.069,84-TL bedelle ihalenin ekonomik açıdan en uygun teklifi veren şirket üzerinde bırakıldığı, bu durumda, her ne kadar davalı idarece proje konusu yolun Devlet Yolu statüsünde olması, kullanıcıların daha konforlu ve güvenli yolculuk yapabilmesi, eksik kalan imalatların tamamlanarak proje bütünlüğünün sağlanması,

yatırımın bir an önce hizmete sunulması ve heyelanlı kesimlerle birlikte yolun genelinde trafik can ve mal güvenliğinin sağlanabilmesi gerekçeleriyle dava konusu ihalenin pazarlık usulü ile yapılmasına karar verildiği ifade edilmiş ise de; ihale konusu işin yapım tekniği açısından özellik arz eden işlerden olmaması, bahsedildiği gibi ihalenin can ve mal güvenliğinin sağlanması açısından ivedilikle yapılmasını zorunlu kılan herhangi somut bir gerekçenin mevcut olmaması ve ayrıca ihale konusu işin tamamlanma süresinin yaklaşık iki yıl olarak belirlenmiş olması,

ihale konusu projenin geniş kapsamlı işleri de içine alan 17,4 km uzunluğunda bir iş olması ve yaklaşık maliyetinin 303.402.205,58-TL olarak belirlendiği hususları dikkate alındığında, ihale edilen işin ivedi olarak gerçekleştirilmesini gerekli kılan bir durumun bulunmadığı anlaşıldığından, 4734 sayılı Kanun'un 21/b maddesinde belirtilen şartların oluştuğuna dair hukuken geçerli bir neden gösterilmeksizin söz konusu ihalenin pazarlık usulü ile gerçekleştirilmesi yönünde tesis edilen işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle, hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, usule ilişkin olarak, davacının subjektif ehliyetinin bulunmadığı, dava açılmadan önce tüketilmesi gereken idarî başvuru yollarının tüketilmediği, esasa ilişkin olarak ise, pazarlık usulüyle ihaleye çıkılan işlerde idarenin takdir yetkisinin olduğu, karayolunda oluşan heyelan durumundan ve yolun bir kısmının tamamlanıp diğer kısmı yarım kaldığından can ve mal güvenliğinin tehlikeye düştüğü, işlemin hukuka uygun olduğu, Mahkeme kararında yerindelik denetimi yapıldığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NIN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

(X) KARŞI OY

Dosyanın incelenmesinden, Karayolları Genel Müdürlüğü 7. Bölge Müdürlüğü'nce 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 21/b maddesi kapsamında pazarlık usulüyle 21/12/2020 tarihinde gerçekleştirilen … İhale Kayıt Numaralı "Çatalzeytin-Helaldı Km:0+000 -15+200, Helaldı Heyelan Islahı Km:13+600-14+100 ve Büyükdüz Varyantı Km: 27+400-29+600 Arası Toprak İşleri, Sanat Yapıları ve Üstyapı (BSK) İşleri İkmal İnşaatı İşi" ihalesinin iptali istemiyle açılan davada, Mahkemece pazarlık usulüyle ihalenin koşullarının oluşmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Pazarlık usulü" başlıklı 21. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde, "Doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya yapım tekniği açısından özellik arz eden veya yapı veya can ve mal güvenliğinin sağlanması açısından ivedilikle yapılması gerekliliği idarece belirlenen hâllerde veyahut idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması" hâlinde pazarlık usulü ile ihale yapılabileceği kurala bağlanmıştır.

İdarelerin pazarlık usulüyle ihaleye çıkabilmeleri için, doğal afet, salgın hastalık, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya yapım tekniği açısından özellik arz eden veya yapı veya can ve mal güvenliğinin sağlanması açısından ivedilikle yapılması gerekliliği idarece belirlenen hâllerde veyahut idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılması zorunluluğunun doğması şartlarınından herhangi birinin gerçekleşmesinin yeterli olduğu anlaşılmaktadır.

Bu kapsamda, somut olayda davalı idare tarafından Büyükdüz Varyantı (Km:27+150-29+600) arasında 05/07/2017 tarihinde çok palyeli yarma kesitinde stabilitenin kaybolması sonucunda meydana gelen heyelanda, yüklenici firmanın iş makinası operatörünün vefat ettiği ve heyelanın çözümüne yönelik olarak yeni proje hazırlandığı, heyelanlı bölgedeki stabilite problemlerinin devam etmesi ve yeni bir heyelanın meydana gelmesi muhtemel olduğundan, can ve mal emniyeti sağlanması açısından ihalenin ivedilikle yapılmasının gerektiği belirtilmiştir.

Bu itibarla, ihale edilen işin ivedi olarak gerçekleştirilmesini gerekli kılan bir durumun varlığı sebebiyle ihalenin pazarlık usulü ile yapılabilmesi için gerekli şartların bulunduğu ve dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşıldığından, dava konusu işlemin iptali yolundaki İdare Mahkemesi kararının bozularak davanın reddine karar verilmesi gerektiği oyu ile karara katılmıyorum.