Danıştay 13. Daire E.2021/2805 K.2022/838

Dava konusu istem: Bursa Büyükşehir Belediye Başkanlığı Destek Hizmetleri Dairesi Başkanlığı'nca 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 21/b maddesi uyarınca pazarlık usulü ile 03/03/2021 tarihinde gerçekleştirilen ...ihale kayıt numaralı "Kent Meydanı-Terminal Tramvay Hattı (T2 Hattı) Elektromekanik Tamamlama İşleri" ihalesinin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: .... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda.

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 125. maddesinin, şirketlerin ehliyetine ilişkin olup, bu durumun taahhüt içeren işlerde, bu işi üstlenecek şahıs veya firmalar yönünden başka Kanun veya düzenlemelerle bir takım özel şartlar, iş deneyimi ya da faaliyet konuları arasında taahhüde konu işin de bulunması koşulunun aranmasına engel teşkil etmeyeceği, söz konusu maddenin ikinci fıkrasının son cümlesinde, bu husustaki kanuni istisnaların saklı olduğunun belirtildiği, bu yönüyle ihale işlerinde 4734 sayılı Kanun'un 6102 sayılı Kanun'a göre özel kanun niteliği taşıdığı,

19/03/2021 tarihli ara kararı ile davacıdan, ihale konusu alanda faaliyet gösterdiğini tevsik edecek bilgi ve belgeler ile şirket ana sözleşmesinin dosyaya sunulmasının istenildiği, davacının 23/03/2021 tarihinde kayda giren cevabi yazısı ve eki belgelerden davacı şirketin ihale konusu tramvay hatlarının elektromekanik işlerine dair bir faaliyetinin bulunmadığının; bu alanda faaliyet gösterildiğini tevsik edebilecek bilgi ve belgelerin de dosyaya sunulmadığının görüldüğü,

6102 sayılı Kanun'un yürürlüğe girmesiyle yürürlükten kaldırılan 6762 sayılı (mülga) Türk Ticaret Kanunu'nun 137. maddesinde ticaret şirketlerinin şirket mukavelesinde yazılı işletme mevzunun çevresi içinde kalmak şartıyla bütün hakları iktisap ve borçları iltizam edebilecekleri kurala bağlanmak suretiyle öngörülen "ultra vires yasağı" ortadan kaldırılmış bulunsa da, yukarıda da belirtildiği üzere bu husustaki kanuni istisnaların saklı tutulduğu,

dolayısıyla, 6102 sayılı Kanun'a göre özel Kanun niteliğindeki 4734 sayılı Kanun'un 4. maddesi ile "istekli olabilecek" statüsü için gerçek veya tüzel kişilerin ihale konusu alanda faaliyet göstermesinin arandığı ve bir ihalede, önce "istekli olabilecek" statüsüne, sonrasında "istekli" statüsüne geçilebileceği göz önüne alındığında, davacının davayı açmakta menfaatinin bulunduğundan söz edilebilmesi için ihale konusu alanda faaliyet göstermesinin gerekli olduğu, kanun koyucu tarafından, mezkur düzenleme ile,

somut olayda olduğu üzere ayrı bir ihtisaslaşma gerektiren işlerin o alanda faaliyet gösteren yetkin ve deneyimli kişilerce ve kamu yararının en uygun biçimde gerçekleştirilmesinin amaçlandığı, raylı sistem hattının elektrifikasyonu için sistem tasarımı, hattın yapı ve işlevine göre ekipmanların seçimi ve bunların temin ve devreye alma sürecinin yüksek uzmanlık gerektirdiği ve bu itibarla elektromekanik tamamlama ihalesi kapsamındaki imalatların yapım tekniği açısından özellik arz eden imalatlardan olduğu anlaşıldığından,

ihale konusu alanda faaliyet göstermediği anlaşılan davacı şirketin iş bu davayı açmakta hukuki menfaati bulunmadığı ve davanın ehliyet yönünden reddi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle davanın ehliyet yönünden reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, ultra vires yasağının yürürlükten kalktığı, şirketin ihale konusu alanda faaliyet gösterebilmesi için şirket ana sözleşmesinde elektromekanik işlerin yapılması ibaresine yer verilmesinin gerekmediği, şirket ana sözleşmesinde belirtilmeyen alanlarda da faaliyette bulunabileceği, yapım işi alanında iş deneyim belgesinin bulunduğu, ortak girişim kurarak benzer iş tanımına uygun olmayan iş deneyim belgesi sunarak da ihaleye katılabileceği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, ihalenin pazarlık usulü ile yapılması için gereken şartların gerçekleştiği, önceki ihaleyi alan firmanın teknik olarak işleri tamamlamakta yetersiz kalmasının işin teknik özellik gösterdiğini teyit etmekte olduğu, ihalenin hukuka uygun yapıldığı ve rekabet ortamının sağlandığı, ihale konusu işin yapıldığı alanda sık sık trafik kazaları yaşandığı için bir an önce işin bitirilmesi gerektiği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

USUL YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

Bursa Büyükşehir Belediye Başkanlığı Destek Hizmetleri Dairesi Başkanlığı'nca 03/03/2021 tarihinde 4734 sayılı Kanun'un 21/b maddesi uyarınca pazarlık usulü ile ...ihale kayıt numaralı "Kent Meydanı-Terminal Tramvay Hattı (T2 Hattı) Elektromekanik Tamamlama İşleri" ihalesi gerçekleştirilmiştir. Anılan ihalenin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın "Anayasanın bağlayıcılığı ve üstünlüğü" başlıklı 11. maddesinde, Anayasa hükümlerinin, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kuralları olduğu; "Hak arama hürriyeti" başlıklı 36. maddesinde, herkesin, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip olduğu belirtilmiştir.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinde, iptal davaları, idari işlemler hakkında menfaatleri ihlâl edilenler tarafından, tam yargı davaları ise idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan davalar olarak tanımlanmış; 14. maddesinin 3/c bendinde, dava dilekçelerinin, diğer ilk inceleme konuları yanında ehliyet yönünden de inceleneceği belirtilmiş; aynı Kanun'un 15. maddesinin 1/b bendinde ise, 14. maddenin 3/c, 3/d ve 3/e bentlerinde yazılı hâllerde davanın reddine karar verileceği kurala bağlanmıştır.

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun “Tüzel kişilik ve ehliyet” başlıklı 125. maddesinde; “(1) Ticaret şirketleri tüzel kişiliği haizdir. (2) Ticaret şirketleri, Türk Medenî Kanununun 48 inci maddesi çerçevesinde bütün haklardan yararlanabilir ve borçları üstlenebilirler. Bu husustaki kanuni istisnalar saklıdır.” hükmü yer almıştır.

6103 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un "Ticaret şirketlerinin hak ehliyeti" başlıklı 15. maddesinde, "Şirket sözleşmelerinde veya esas sözleşmelerinde 6762 sayılı Kanun'un 137'nci maddesine uygun olarak, şirketin hak ehliyetinin şirket sözleşmesinde veya esas sözleşmesinde yazılı işletme konusu ile sınırlı olduğunu belirten hükümler bulunması hâlinde, bu hükümler Türk Ticaret Kanunu'nun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren yazılmamış sayılır." kuralına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4. maddesinde; "İstekli: Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidi", "İstekli olabilecek: İhale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişi ya da bunların oluşturdukları ortak girişim" olarak tanımlanmış; "Temel İlkeler" "başlıklı 5. maddesinde İdarelerin bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olduğu belirtilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinin 1/a fıkrasında, iptal davaları, idari işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka

aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlâl edilenler tarafından açılan davalar olarak tanımlanmaktadır.

Yargı kararlarında ve doktrinde "menfaat" kavramının davacı ile iptalini istediği idarî işlem arasındaki bağı, ilgiyi ifade ettiği belirtilmekte ve idarî işlem ile dava açan kişi arasında meşrû, güncel ve ciddî bir alâka söz konusu ise, davada menfaat bağının bulunduğu kabul edilmektedir. Bu bağlamda idarî yargıda önemli bir yeri olan iptal davalarında davacı olabilmek için subjektif bir hakkın ihlâl edilmesi şartı aranmamakta, dava hakkına sahip olabilmek için menfaat ihlâli, bazen bir alakanın varlığı dahi yeterli sayılabilmektedir.

İptal davasının gerek anılan maddede, gerekse içtihat ve doktrinde belirlenen hukukî nitelikleri göz önüne alındığında, idare hukuku alanında tek taraflı irade açıklamasıyla kesin ve yürütülmesi zorunlu nitelikte tesis edilen idarî işlemlerin, bu idarî işlemle meşru, kişisel ve güncel bir menfaat alâkası kurabilenler tarafından iptal davasına konu edilebileceğinin kabulü gerekmektedir.

Kişisel, meşrû ve güncel bir menfaat alâkasının varlığı, davanın niteliğine ve özelliğine göre idarî yargı yerlerince belirlenmekte, davacının idarî işlemle ciddî, makûl, maddî ve manevî bir alâkasının bulunduğunun anlaşılması, dava açma ehliyeti için yeterli sayılmaktadır. İptal davaları idarî işlemlerin hukuka uygun olup olmadığının denetlenmesine, hukukun üstünlüğünün sağlanmasına, böylece de idarenin hukuka bağlılığının ve sonuçta hukuk devleti ilkesinin gerçekleştirilebilmesine imkân sağladığından, bu davalarda menfaat alâkasının bu amaç doğrultusunda yorumlanması gerekmektedir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun “Tanımlar” başlıklı 4. maddesine 20/11/2008 tarihli 5812 sayılı Kanun'un 2. maddesiyle eklenen “istekli olabilecek” tanımıyla ilgili olarak, 23. Dönem, 253 sıra sayılı “Kamu İhale Kanunu ile Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Tasarısı ve Avrupa Birliği Uyum ile Bayındırlık, İmar, Ulaştırma ve Turizm Komisyonları Raporlarının “Madde Gerekçeleri” bölümünde.

“İhale dokümanını satın alarak ihale sürecine katılma istek ve iradesini ortaya koyanların da ihalelere yönelik başvuru yollarını kullanma hakları bulunmakla birlikte, bu hususun açıklığa kavuşturulmasını temin için, 4734 sayılı Kanun'un 54, 55 ve 56. maddelerinde yapılan değişikliğe paralel olarak, Kanun'un 4. maddesine 'İstekli olabilecek' tanımı eklenmekte olduğu” ifade edilmiştir.

Bu çerçevede, “istekli olabilecek” tanımının; ihale ilanı ve dokümanına yönelik olmadığı, şikâyet ve itirazen şikâyet müesseselerine başvurabilecek kişilere yönelik sınırlama amacıyla getirilmiş olduğu, ihalede istekli olma konusunda herhangi bir sınırlama getirmediği açıktır. Nitekim, anılan Kanun'un 4. maddesinde isteklinin. “Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidini,” ifade edeceği belirtilmiştir.

Bu bağlamda, 6102 sayılı Kanun'la ultra vires (yetki aşımı) ilkesinin kaldırıldığı, 6103 sayılı Kanun'la da 6762 sayılı (mülga) Türk Ticaret Kanunu döneminde kurulan ve şirket ana sözleşmesinde şirketin sadece ana sözleşmede yazılı olan konularla sınırlı şekilde faaliyette bulunabileceğine ilişkin hükümlerin yazılmamış sayılacağı ifade edilerek, şirketlerin ana sözleşmede yazılı olan iştigal konuları dışında da faaliyette bulunabilmesine imkân tanındığı ve 4734 sayılı Kanun'un 4. maddesine eklenen “istekli olabilecek” tanımının, şikâyet ve itirazen şikâyet müesseselerine başvurabilecek kişilere yönelik sınırlama amacıyla getirilmiş olduğu,

ihalede istekli olma konusunda herhangi bir sınırlama getirmediği dikkate alındığında davacı şirketin, ana sözleşmesinde yazılı olmayan konularda da faaliyette bulunabileceği ve bu kapsamdaki ihalelerde istekli olabileceği sonucuna varılmıştır.

Dosyanın incelenmesinden, Dairemizin 22/12/2021 tarihli ara kararıyla davacıdan yapım işiyle ilgili iş deneyimini gösteren belgelerin istenildiği, davacı şirketin ara kararına verdiği cevap dilekçesi ekinde sunduğu Karayolları Genel Müdürlüğü tarafından davacı şirket adına düzenlenen 12/11/2014 tarihli ve "toprak işleri, sanat yapıları, üst yapı (plent-miks alttemel, plent-miks temel, bitümlü sıcak temel, asfalt betonu binder ve asfalt betonu aşınma tabakaları) ve otokorkuluk yapım işleri" konulu 26.352.141,97-TL tutarındaki iş deneyim belgesinden yapım işi alanında faaliyette bulunduğu anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, ihale konusu işin 4734 sayılı Kanun'un 4. maddesinde tanımlandığı üzere bir yapım işi olduğu, bu kapsamda davacı şirketin yapım işleri alanında faaliyette bulunduğu ve yapım işi alanında iş deneyim belgesine sahip olduğu dikkate alındığında, uyuşmazlığa konu yapım işi ihalesi ile meşru, güncel ve makûl menfaat alâkasının olduğu sonucuna varılmış olup dava açma ehliyetinin bulunduğu anlaşıldığından, davanın ehliyet yönünden reddine ilişkin temyize konu İdare Mahkemesi kararında usul kurallarına uygunluk bulunmamaktadır.