Danıştay 13. Daire E.2021/2845 K.2021/2635

Dava konusu istem: İzmir Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü’nce 18/08/2020 tarihinde açık ihale usulüyle gerçekleştirilen “İzmir ili Konak ilçesi Gültepe Bölgesi Muhtelif Cadde ve Sokaklarında Yağmursuyu Kanalı İnşaatı İşi” ihalesine katılan ve teklifi değerlendirme dışı bırakılan davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin 23/12/2020 tarih ve 2020/UY.I-2140 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...

İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; ihale dokümanında başvuru veya teklif zarfı içinde sunulması istenilen belgeler ve bu belgelere ilgili mevzuat gereğince eklenmesi zorunlu olan eklerden herhangi birinin, aday veya isteklilerce sunulmaması hâlinde, bu eksik belgelerin ve eklerinin idarelerce tamamlatılmaması esas olmakla birlikte, sunulan belgelerde ihale sonucu açısından teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmayan bilgi eksikliklerinin bulunması hâlinde bu eksikliklerin idarelerce tamamlatılması gerektiği, davacı şirket,

yeterlik bilgileri tablosunda tüzel kişiliğe ait ortaklık yapısını gösteren ve tüzel kişiliği temsil ve ilzam bilgilerinin teyidine ilişkin Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi bilgilerinin bulunmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmış ise de, başvuru sahibi olan davacı tarafından beyan edilen yeterlik bilgileri tablosunun ticaret sicili bilgileri bölümünde tüzel kişi ortaklarına, ortaklık oranlarına ve yönetici bilgilerine yer verildiği,

tüzel kişiliğe ait ortaklık yapısını gösteren ve tüzel kişiliği temsil ve ilzam bilgilerinin teyidine ilişkin Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi bilgilerinin yeterlik bilgileri tablosunda yer almamasının, ihale sonucu açısından teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmayan bir bilgi eksikliği olduğu, ihaleyi yapan idarece bu eksikliğin tamamlatılması yoluna gidilmesi gerekirken davacı şirketin teklifinin doğrudan değerlendirme dışı bırakılmasında ve bu hususa ilişkin yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddedilmesinde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, ihalelerde teklif veren isteklinin tüzel kişi olması hâlinde, ilgisine göre tüzel kişiliğin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir Türkiye Ticaret Sicili Gazeteleri ile tüzel kişiliğin noter tasdikli imza sirkülerinin teklif kapsamında sunulmasının zorunlu olduğu, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Elektronik ihale” başlıklı 60/A maddesinin dokuzuncu fıkrasında, ihale dokümanında belirtilen yeterlik kriterlerine ilişkin değerlendirmenin istekliler tarafından beyan edilen bilgi ve belgeler üzerinden.

EKAP veya diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının internet sayfası üzerinden sorgulanarak temin veya teyit edilebilenler için, sorgulama sonucunda elde edilen bilgiler esas alınarak yapılacağının kurala bağlandığı, başvuru sahibi tarafından beyan edilen yeterlik bilgileri tablosunun ticaret sicili bilgileri bölümünde tüzel kişi ortaklarına, ortaklık oranlarına ve yönetici bilgilerine yer verildiği ancak Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi veya bu hususları gösteren bilgilerin teyidinin yapılabileceği herhangi bir ibareye yer verilmediğinin tespit edildiği,

anılan Yönetmelik’in 60/A maddesinin dokuzuncu fıkrasında da açıkça belirtildiği üzere yeterlik değerlendirmesinin istekliler tarafından beyan edilen bilgi ve belgeler üzerinden yapılacağı ancak istekliler tarafından beyan edilmeyen bilgi veya belgeler üzerinden teyit işlemi yapılmasının mevzuat gereği mümkün olmadığı, söz konusu hususun eksik bilgi kapsamında değerlendirilemeyeceği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından, usul ve yasaya uygun olan Mahkeme kararının onanması gerektiği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

İzmir Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü’nce 18/08/2020 tarihinde açık ihale usulü ile e- ihale olarak gerçekleştirilen ... ihale kayıt numaralı “İzmir ili Konak ilçesi Gültepe Bölgesi Muhtelif Cadde ve Sokaklarında Yağmursuyu Kanalı İnşaatı İşi” ihalesine davacı şirket istekli olarak katılmış, ihaleye e-teklif veren davacı şirkete ait yeterlik bilgileri tablosunda İdari Şartname'nin 7.1. maddesinin (a) bendinde istenilen Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi'ne ilişkin satırında bilgi girişinde bulunulmadığı gerekçesiyle davacı şirketin teklifi değerlendirme dışı bırakılmıştır.

Bu karara karşı davacı tarafından 17/11/2020 tarihinde yapılan şikâyet başvurusunun reddedilmesi üzerine itirazen şikâyet başvurusu sonucunda, Kurul'un 23/12/2020 tarih ve 2020/UY.I-2140 sayılı kararı ile, başvuru sahibi tarafından beyan edilen yeterlik bilgileri tablosunun ticaret sicili bilgileri bölümünde tüzel kişi ortaklarına, ortaklık oranlarına ve yönetici bilgilerine yer verildiği, ancak Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi veya bu hususları gösteren bilgilerin teyidinin yapılabileceği herhangi bir ibareye yer verilmediğinin tespit edildiği,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin "Elektronik ihale" başlıklı 60/A maddesinin dokuzuncu fıkrasında da açıkça belirtildiği üzere yeterlik değerlendirmesinin istekliler tarafından beyan edilen bilgi ve belgeler üzerinden yapılacağı ancak istekliler tarafından beyan edilmeyen bilgi veya belgelerin EKAP veya diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının internet sayfası üzerinden yapılmasının mümkün olmadığı, söz konusu hususun eksik bilgi kapsamında değerlendirilemeyeceği gerekçesi ile itirazen şikâyet başvurusunun reddine karar verilmiştir.

Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Tekliflerin değerlendirilmesi" başlıklı 37. maddesinin ikinci fıkrasında, "Tekliflerin değerlendirilmesinde, öncelikle belgeleri eksik olduğu veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmadığı 36. maddeye göre ilk oturumda tespit edilen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilir.

Ancak, teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması kaydıyla, belgelerde bilgi eksikliği bulunması hâlinde idarece belirlenen sürede isteklilerden bu eksik bilgilerin tamamlanması yazılı olarak istenir. Belirlenen sürede bilgileri tamamlamayan istekliler değerlendirme dışı bırakılır ve geçici teminatları gelir kaydedilir.

Bu ilk değerlendirme ve işlemler sonucunda belgeleri eksiksiz ve teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olan isteklilerin tekliflerinin ayrıntılı değerlendirilmesine geçilir. Bu aşamada, isteklilerin ihale konusu işi yapabilme kapasitelerini belirleyen yeterlik kriterlerine ve tekliflerin ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığı ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunup bulunmadığı incelenir.

Uygun olmadığı belirlenen isteklilerin teklifleri ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunan teklifler değerlendirme dışı bırakılır." kuralına yer verilmiştir.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Aday veya isteklinin mesleki faaliyetini sürdürdüğünü ve teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgeler” başlıklı 38. maddesinin ihale tarihinde yürürlükte olan hâlinde, “(1) İhalelere katılacak aday veya istekliler tarafından, (a) Gerçek kişi olması halinde, noter tasdikli imza beyannamesinin, (b) Tüzel kişi olması hâlinde, ilgisine göre tüzel kişiliğin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir Ticaret Sicil Gazetesi, bu bilgilerin tamamının bir Ticaret Sicil Gazetesi'nde bulunmaması hâlinde,

bu bilgilerin tümünü göstermek üzere ilgili Ticaret Sicil Gazeteleri veya bu hususları gösteren belgeler ile tüzel kişiliğin noter tasdikli imza sirkülerinin, teklif kapsamında sunulması zorunludur…". “Elektronik ihale” başlıklı 60/A maddesinin dokuzuncu fıkrasında, "İhale dokümanında belirtilen geçici teminat mektubu, katılım belgeleri ve yeterlik kriterleri ile fiyat dışı unsurlara ilişkin değerlendirme, istekliler tarafından beyan edilen bilgi ve belgelerden.

EKAP veya diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının internet sayfası üzerinden sorgulanarak temin veya teyit edilebilenler için, sorgulama sonucunda elde edilen bilgiler; belirtilen yöntemle temin veya teyit edilemeyenler için ise yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilen bilgiler esas alınarak yapılır.

Bu değerlendirme sonucunda ihalede öngörülen şartları sağlamadığı anlaşılan teklifler değerlendirme dışı bırakılır. (...)” kuralları yer almıştır.

Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliği’nin “e-tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 24. maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında, "(3) İhale dokümanında belirtilen katılım belgeleri ve yeterlik kriterleri ile ilgili değerlendirme, e-teklif kapsamında yüklü olan belgelerin ve EKAP üzerinden ilgili kurum ve kuruluşların sistemlerinden sorgulama suretiyle elde edilen bilgilerin değerlendirilmesi suretiyle yapılır. (4) Yeterlik kriterlerinin istekliler tarafından karşılanıp karşılanmadığına ilişkin değerlendirme ihale dokümanında yer alan hükümler çerçevesinde yapılır. Yeterlik kriterlerini karşılamayan isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılır ve bu husus gerekçesi de açıkça belirtilmek suretiyle EKAP’a kaydedilir.” kurallarına yer verilmiştir.

İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7. maddesinde, “7.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeler ve yeterlik kriterleri ile fiyat dışı unsurlara ilişkin bilgilerin teklifleri kapsamında beyan etmeleri gerekmektedir.: (a) Teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren imza beyannamesi veya imza sirküleri.

(1) Gerçek kişi olması hâlinde, noter tasdikli imza beyannamesi, 2) Tüzel kişi olması hâlinde, ilgisine göre tüzel kişiliğin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir Ticaret Sicil Gazetesi, bu bilgilerin tamamının bir Ticaret Sicil Gazetesinde bulunmaması hâlinde, bu bilgilerin tümünü göstermek üzere ilgili Ticaret Sicil Gazeteleri veya bu hususları gösteren belgeler ile tüzel kişiliğin noter tasdikli imza sirküleri, ….

“Tekliflerin sunulma şekli” başlıklı 22. maddesinde, “22.1. e-teklifler istekliler tarafından EKAP üzerinden, yalnızca teklif mektubu ve ekleri doldurularak hazırlandıktan sonra e-imza ile imzalanarak ihale tarih ve saatine kadar gönderilir. Ortak girişimlerde e-teklifin ortakların tamamı tarafından e-imza ile imzalanması zorunludur. Teklife ilişkin e-anahtar, e-teklif ile birlikte ihale tarih ve saatine kadar EKAP üzerinden gönderilir. 22.2.

Yeterlik bilgileri tablosunda ihaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri ile fiyat dışı unsurlar, teknik şartnameye cevaplar ve açıklamalar standart formunda ise açıklama istenen teknik özellikler için ayrı satırlar açılmış olup, istekliye ait hangi belgeler esas alınarak ihaleye katılım sağlanmış ise o belgelere ilişkin tarih, sayı, yevmiye numarası gibi bilgiler ile istenen kriterlere ve açıklamalara ilişkin belgelerde yer alan gerekli bilgiler eksiksiz olarak açık ve anlaşılır bir şekilde belirtilmek suretiyle ekli standart formalara uygun şekilde doldurulacaktır. (...) 22.8.

İdarece talep edilmesi durumunda istekliler tarafından, e-teklifleri kapsamında beyan edilen bilgi ve belgelerden, EKAP veya diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının internet sayfası üzerinden sorgulanarak teyit edilemeyenler ekleri ile birlikte, belgelerin sunuluş şekline uygun olarak süresi içerisinde sunulmak zorundadır.”. “Tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 31. maddesinde, “(...) 31.3.

İhale dokümanında belirtilen geçici teminat mektubu, katılım belgeleri ve yeterlik kriterleri ile fiyat dışı unsurlara ve istenilmişse teknik şartnameye cevaplar ve açıklamalara ilişkin değerlendirme, istekliler tarafından beyan edilen bilgi ve belgelerden.

EKAP veya diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının internet sayfası üzerinden sorgulanarak temin veya teyit edilebilenler için, sorgulama sonucunda elde edilen bilgiler; belirtilen yöntemle temin veya teyit edilemeyenler için ise beyan edilen bilgiler esas alınarak yapılır.

Yeterlik sertifikası üzerinden yeterlik tespiti yapılan ihalelerde ise, ihale dokümanında belirtilen katılım belgeleri ve yeterlik kriterleri ile fiyat dışı unsurlara ilişkin değerlendirme, yeterlik sertifikası kapsamındaki geçerlik süresi dolan belgeler dahil yeterlik sertifikası üzerindeki bilgiler; yeterlik sertifikası üzerinden değerlendirme yapılamayan her belge veya kriter için ise yeterlik bilgileri tablosunda istekliler tarafından beyan edilen bilgi ve belgeler esas alınarak yapılır. (...) 31.8.

Yapılan değerlendirme sonucunda, ihalede öngörülen şartları sağlamadığı anlaşılan veya yeterlik sertifikasının geçerlik süresi ihale tarihinden önce dolan teklifler değerlendirme dışı bırakılarak ya da aşırı düşük teklif açıklaması yeterli görülmeyen teklifler reddedilerek, EKAP üzerinden Uygun Olmayan e-Teklif Kontrol Tutanağı düzenlenir ve değerlendirme dışı bırakma işleminin gerekçeleri belirtilir.” kurallarına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Aktarılan mevzuat ile ihale dokümanının birlikte incelenmesinden, tüzel kişiliğin ortakları, yöneticileri veya üyelerine ilişkin bilgilerin, son durumu gösterir Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi ya da bu hususları gösteren belgeler ile tevsik edilmesi gerektiği, e-teklif alınmak suretiyle yapılan ihalelerde, Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliği’nin ekinde bulunan “Yeterlik Bilgileri Tablosu Sunulan ve Tekliflerin Elektronik Ortamda Alındığı İhalelerde Uygulanacak Tip İdari Şartname” ve ilgili yönetmeliklerin ekinde bulunan diğer standart formların kullanılacağı,

bu doğrultuda teklif mektubunun eklerinden biri olan yeterlik bilgileri tablosunun da EKAP üzerinden isteklilerce hangi belgeler esas alınarak ihaleye katılım sağlanmış ise o belgelere ilişkin tarih, sayı, yevmiye numarası gibi bilgiler ile istenen kriterlere ve açıklamalara ilişkin belgelerde yer alan gerekli bilgiler eksiksiz olarak açık ve anlaşılır bir şekilde belirtilmek suretiyle, ihale dokümanı ekinde verilen standart forma uygun şekilde doldurulacağı, ihaleye ait yeterlik bilgileri tablosunda ilgili Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi/Gazetelerinin beyan edileceği kısmın bulunduğu,

tüzel kişiliğin son ortaklık yapısına ilişkin bilgilerin tamamının bir Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi'nde bulunmaması hâlinde, durumun bu hususları gösteren başka belgelerle de tevsik imkânı bulunduğu, bu bağlamda yeterlik bilgileri tablosunda "Ticaret Sicili Bilgileri”nin gösterildiği kısımda “Diğer belgeler kullanılarak tevsik ediliyorsa bu belgelerin tarih ve sayısı ile düzenleyen gerçek/tüzel kişi” başlıklı satıra yer verildiği, ihale dokümanında belirtilen geçici teminat mektubu, katılım belgeleri ve yeterlik kriterleri ile fiyat dışı unsurlara ilişkin değerlendirmenin, istekliler tarafından beyan edilen bilgi ve belgelerden.

EKAP veya diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının internet sayfası üzerinden sorgulanarak temin veya teyit edilebilenler için sorgulama sonucunda elde edilen bilgiler; belirtilen yöntemle temin veya teyit edilemeyenler için ise yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilen bilgiler esas alınarak yapılacağı, bu değerlendirme sonucunda ihalede öngörülen şartları sağlamadığı anlaşılan tekliflerin değerlendirme dışı bırakılacağı anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlık konusu ihalede, davacı şirket tarafından sunulan yeterlik bilgileri tablosunun incelenmesinden, “İhaleye Katılmak İçin Gereken Belgeler ve Yeterlik Kriterleri” başlığı altındaki “Teklif Vermeye Yetkili Olunduğuna İlişkin Bilgiler” bölümünde “Ticaret Sicili Bilgileri”nin gösterildiği kısımda yer alan “Ortaklara Ait Bilgiler" başlıklı satırda, ...'un şirketteki ortaklık oranının 1500000,00/1500000,00 olduğu, şirketin yöneticisi olarak beyan edildiği ve bu kişiye ait T.C. kimlik numarası bilgisine yer verildiği,

ancak Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’nin internet adresi (ticaretsicil.gov.tr) üzerinden teyit işlemlerinin yapılmasını sağlayacak herhangi bir bilgi girişinin yapılmadığı, "Ticaret Sicili Gazetesi/Gazetelerinin Tarihi, Sayısı ve Sicil Müdürlüğü” başlıklı satırların boş olduğu, herhangi bir bilgiye yer verilmediği görülmektedir.

Bu itibarla, davacı tarafından yeterlik bilgileri tablosunda ortaklık durumunu ve yöneticilere ait bilgiler sunulmakla birlikte, yeterlik bilgileri tablosunun ilgili kısımlarında bu hususu tevsik için başka herhangi bir belgenin beyan edilmediği, yeterlik bilgileri tablosunda "Ticaret Sicili Bilgileri”nin gösterildiği kısımda “Diğer belgeler kullanılarak tevsik ediliyorsa bu belgelerin tarih ve sayısı ile düzenleyen gerçek/tüzel kişi” başlıklı satıra yer verildiği, ancak davacı tarafından sunulan tabloda anılan satırın boş bırakıldığı,

ortaklık durumuna ve yöneticilere ilişkin olarak herhangi bir Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi ya da başka herhangi bir belgenin beyan edilmediğinden teyit edilemediği, yeterliğe ilişkin olarak ihale dokümanında aranan şartlardan olan bu hususlara ilişkin eksikliğin teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmayan bilgi eksikliği olarak kabul edilemeyeceği anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık, dava konusu işlemin iptaline ilişkin İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.