Danıştay 13. Daire E.2021/3259 K.2022/4225

Dava konusu istem: Şişli Belediyesi Başkanlığı’nca 03/12/2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen ''Mevcut Cad ve Gıs Yazılımların Güncellenmesi, Yeni Yazılımların Eklenmesi, Kurumsal Web Sitesi, Kurumsal Mobil Uygulama ve Web Tabanlı Kent Bilgi Sistemi Yazılım Destek İşi'' ihalesine ilişkin olarak davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair 27/01/2021 tarih ve 2021/UH.I-226 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:. İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; dava konusu Kurul kararının; davacı şirketin, ihale üzerinde bırakılan.

Yazılım A.Ş.'nin, mülkiyeti şirketlerine ait olan ve idarede kullanılan uygulamaların modernize edilmesi, geliştirilmesi ve bakımının yapılması bakımından yetkili kılınmasının hukuka aykırı olduğuna yönelik iddiasının reddine ilişkin kısmının incelenmesinden; ihale dokümanında herhangi bir ürüne ilişkin belirleme yapılmadığı ve herhangi bir ürüne ilişkin yetki belgesinin istenilmediği, bu doğrultuda, ihale konusu işin tek bir ürün ile gerçekleştirilmesi noktasında bir kısıtlamanın mevcut olmadığı, ihale üzerinde kalan ...

Yazılım A.Ş.'nin fikri mülkiyet hakkına sahip olduğu ‘‘...’’ uygulaması üzerinden ihale şartnamesinde yer alan yükümlülükleri yerine getirebileceği, bu hâliyle davacı şirketin, kendilerine ait olan ürünün modernize edilmesi, geliştirilmesi ve bakımının yapılması bakımından ...

Yazılım A.Ş.'nin yetkili kılınmasının hukuka aykırı olduğu iddiasının yerinde olmadığı anlaşıldığından, davacı şirketin anılan itirazının reddedilmesine ilişkin dava konusu Kurul kararının bu kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı;

Dava konusu Kurul kararının; davacı şirketin, yaklaşık maliyetin hatalı olarak hesaplandığına yönelik iddiasının süre yönünden reddine ilişkin kısmının incelenmesinden; davacı şirketin teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlendiği, ihalenin gerçekleştiği 03/12/2020 tarihinde işin yaklaşık maliyetinin idarece ''1.Grup: 6.108.185,05-TL, 2.Grup: 433.616,55-TL'' olarak açıklandığı, ihaleye istekli olarak katılan davacı şirketin de anılan tarih itibarıyla idarece belirlenen yaklaşık maliyetten haberdar olduğu;

Bu durumda, ihalenin gerçekleştiği 03/12/2020 tarihi itibarıyla yaklaşık maliyetten haberdar olan davacı şirketin, anılan tarihten itibaren 10 gün içerisinde idareye başvurarak yaklaşık maliyete ilişkin şikâyetlerini ileri sürmesi gerekirken 10 günlük yasal sürenin sona ermesinden sonra 17/12/2020 tarihinde yapmış olduğu şikâyet başvurusunun süresinde yapılmadığı gerekçesiyle reddedilmesinde ve aynı iddia ile yapılan itirazen şikâyet başvurusunun davalı idarece süre yönünden reddedilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, başvuru süresinin, ihalenin bütün hüküm ve sonuçlarının yer aldığı kesinleşen ihale komisyonu kararının kendilerine tebliğ edildiği tarihten itibaren hesaplanması gerektiği, yaklaşık maliyet çalışmasında hatalar bulunduğu, hukuka aykırı şekilde tespit edilen yaklaşık maliyet değerleri üzerinden yapılan ihalenin iptal edilmesi gerektiği, ayrıca idare içinde mevcut bulunan ve kullanılan ".

Kent Yönetim Platformu" ürününün modernizasyonu, geliştirilmesi ve bakımının istendiği, ihaleye konu olan bu uygulamaların mülkiyet hakkının kendilerine ait olduğu, söz konusu ürünün başka bir firma tarafından yetkisiz ve izinsiz olarak modernize edilmesi, geliştirilmesi ve bakımının yapılmasının mümkün olmadığı, aksi durumun suç teşkil edeceği, ihale üzerinde bırakılan ...

Yazılım A.Ş.'nin mülkiyeti kendilerine ait olan ve idarede kullanılan uygulamaların modernize edilmesi, geliştirilmesi ve bakımının yapılmasına muhtar kılınmasının hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, dava konusu işlemin hukuka uygun olduğu, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenlerinin kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte bulunmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kısmen kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Davacı şirket, Şişli Belediyesi Başkanlığı'nca 03/12/2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen ''Mevcut Cad ve Gıs Yazılımların Güncellenmesi, Yeni Yazılımların Eklenmesi, Kurumsal Web Sitesi, Kurumsal Mobil Uygulama ve Web Tabanlı Kent Bilgi Sistemi Yazılım Destek İşi'' ihalesine istekli olarak katılmış ve davacının teklifi ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlenmiştir.

Davacı şirket tarafından 17/12/2020 tarihinde idareye başvurularak, ''1) Şikâyete konu ihalede idare içinde mevcut bulunan ve kullanılan ".

Kent Yönetim Platformu" ürününün modernizasyonu, geliştirilmesi ve bakımının istendiği, ihaleye konu olan bu uygulamaların mülkiyet hakkının kendilerine ait olduğu, söz konusu ürünün başka bir firma tarafından yetkisiz ve izinsiz olarak modernize edilmesi, geliştirmesi ve bakımının yapılmasının mümkün olmadığı, aksi durumun suç teşkil edeceği.

2) Yaklaşık maliyet çalışmasında hatalar bulunduğu, hukuka aykırı şekilde tespit edilen yaklaşık maliyet değerleri üzerinden yapılan ihalenin iptal edilmesi gerektiği'' iddiaları ile şikâyet başvurusunda bulunulmuş, şikâyet başvurusunun idarenin 25/12/2020 tarihli yazısı ile reddi üzerine, davacı şirket tarafından 04/01/2021 tarihinde aynı iddialar ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş, itirazen şikâyet başvurusunun 27/01/2021 tarih ve 2021/UH.I-226 sayılı Kurul kararıyla reddi üzerinede anılan kararın iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

Anayasanın temel hak ve hürriyetlerin düzenlendiği ikinci kısmında yer alan 36. maddesinde, “Herkes meşru bütün vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak, iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.”; 40. maddesinde, “Anayasa ile tanınmış hak ve hürriyetleri ihlâl edilen herkes, yetkili makama geciktirilmeden başvurma imkânının sağlanmasını isteme hakkına sahiptir”. kuralına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 54. maddesinde, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanun'da belirtilen şekil ve usûl kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, şikâyet başvurularının idareye, itirazen şikâyet başvurularının ise Kurum'a hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılacağı, dilekçelerde, başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarihin yer alması gerektiği, başvurunun süre,

usûl ve şekil kurallarına uygun olmaması, usûlüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet başvurusuna konu hususun Kurum'un görev alanında bulunmaması hâllerinde ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak başvurunun reddine karar verileceği.

55. maddesinin birinci fıkrasında, şikâyet başvurusunun, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21. maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hâllerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce ihaleyi yapan idareye yapılacağı.

55. maddesinin dördüncü fıkrasında, belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dahil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kurum'a itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği.

56. maddesinin birinci fıkrasında, idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hâllerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği kurala bağlanmıştır.

Anılan Kanun'un "Tanımlar" başlıklı 4. maddesinde ise, "aday", ön yeterlik için başvuran gerçek veya tüzel kişiler veya bunların oluşturdukları ortak girişimler; "istekli", mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidi; "istekli olabilecek" ise, ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişi ya da bunların oluşturdukları ortak girişim olarak tanımlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

1. Temyize konu Mahkeme kararının, itirazen şikâyet başvurusundaki 1. iddia yönünden davanın reddine ilişkin kısmında hukuka aykırılık görülmemiştir.

2. Temyize konu Mahkeme kararının, itirazen şikâyet başvurusundaki 2. iddianın süre yönünden reddine ilişkin Kurul kararına yönelik davanın reddine ilişkin kısmı incelendiğinde;

Aktarılan mevzuat uyarınca, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla yapılacak şikâyet başvurusunun, bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren yapılması gerekmekte olup, hukuka aykırı işlem veya eylemlerin farkına varıldığı tarihin ise, ihalenin bütün hüküm ve sonuçlarının yer aldığı kesinleşen ihale kararının ilgililere tebliğ edildiği tarih olarak kabul edilmesi gerekmektedir.

Dava konusu işlemde ise, şikâyete konu işlemin farkına varıldığı ya da farkına varılmış olması gereken tarih olarak ihale tarihi esas alınmış ve başvuru süreleri bu tarih esas alınarak hesaplanmıştır.

Bu durumda, başvuru süresinin ihalenin bütün hüküm ve sonuçlarının yer aldığı kesinleşen ihale komisyonu kararının davacıya tebliğ edildiği 10/12/2020 tarihinden itibaren hesaplanması gerektiği göz önünde bulundurulduğunda, davacı tarafından şikâyet başvurusunun süresi içinde (17/12/2020 tarihinde) yapıldığı sonucuna ulaşılmıştır.

Bu itibarla, davacının itirazen şikâyet başvurusundaki ikinci iddiasının süre yönünden reddine ilişkin Kurul kararında ve bu kısım yönünden davanın reddine ilişkin Mahkeme kararında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.