Danıştay 13. Daire E.2021/3270 K.2021/2835

2. (DAVACI) ... İnşaat Mühendislik Sanayi ve Ticaret A.Ş. VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN_KONUSU : ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E: ..., K: ... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Muğla Valiliği Yatırım İzleme ve Koordinasyon Başkanlığı'nca 20/10/2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen ... ihale kayıt numaralı "Muğla İli, Temel Eğitim Yatırımları Muhtelif 2 Adet Ortaokul Yapım İşi" ihalesine ilişkin olarak davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair 27/01/2021 tarih ve 2021/UY.I-214 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davacı şirket tarafından itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülen 1. iddia yönünden yapılan değerlendirmede, davacı şirketin aşırı düşük teklif açıklaması sunan ... İnşaat Turizm Sanayi ve Ticaret Ltd.

Şti.'nin (Hakyüz) malzeme ve işçilik dâhil alınan fiyat tekliflerinin dayanağı olarak sunduğu EK-O.6 Satış Tutarı Tespit Tutanakları'nın hukuka uygun olarak düzenlenmediği iddiasına ilişkin olarak herhangi bir değerlendirme yapılmadığı, meslek mensubunun üçüncü kişilerden alınan fiyat teklifi üzerindeki beyan ile Ek-O.5, Ek-O.6, Ek-O.7 ve Ek-O.8 numaralı tutanaklardaki bilgilerin doğruluğundan sorumlu olduğu,

3568 sayılı Serbest Muhasebeci Mali Müşavirlik ve Yeminli Mali Müşavirlik Kanunu ile yetkilendirilen meslek mensuplarınca yapılan meslekî iş ve işlemlerin hukuka uygunluk karinesinden yararlanacağı değerlendirilmek suretiyle fiyat teklifinin dayanağı olarak düzenlenen tutanakların davalı idarece ilgili meslek mensubundan istenilmesine gerek bulunmayarak, herhangi bir inceleme yapılmadığı,

ancak ihale ilan tarihi itibarıyla yürürlükte olan Kamu İhale Genel Tebliği düzenlemelerine göre fiyat teklifi ekinde ilgili tutanaklara yer verme zorunluluğu bulunmamakla birlikte, tutanakların davalı idare tarafından meslek mensubundan istenebileceği, ancak davalı idarenin bu yönde herhangi bir isteminin bulunmadığı,

Bu durumda, davalı idarenin sahip olduğu görev ve yetkinin icrası kapsamında, ihale sürecine ilişkin itirazen şikâyet başvuruları üzerine tesis edilen Kurul kararlarının idarî işlem niteliğinde olduğu ve mevzuat kuralları uyarınca idarî işlem niteliğinde yargı kararı verilemeyeceği hususları birlikte değerlendirildiğinde, davacı şirketin anılan iddialarının doğru olup olmadığına ilişkin olarak,

ilgili meslek mensubundan yukarıda anılan tutanaklar istenmek suretiyle davalı idare tarafından gerekli incelemeler yapıldıktan sonra bir sonuca varılarak bu konuda karar verilmesi gerektiği, nitekim itirazen şikâyet başvurularının incelenmesi sürecinde gerekli araştırma ve yazışmaların yapılabilmesine imkân sağlamak için, 4734 sayılı Kanun'un 53. maddesinin (b) bendinde açıkça, Kurum'un görevlerinin yerine getirilmesinde resmî ve özel bütün kurum, kuruluş ve kişilerden belge, bilgi ve görüş isteyebileceği;

belge, bilgi ve görüşlerin istenilen süre içinde verilmesinin zorunlu olduğunun kurala bağlandığı göz önünde bulundurulduğunda, davacı şirketin iddialarına ilişkin olarak davalı idarece gerekli inceleme ve araştırma yapılmadan işlem tesis edildiği anlaşıldığından dava konusu Kurul kararının davacı şirketin Hakyüz firmasına ilişkin 1. iddiasının reddine dair kısmında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Davacı şirket tarafından itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülen 2. iddia yönünden yapılan değerlendirmede, aşırı düşük teklif açıklaması sunan ... firmasınca ÖBF.065 poz numaralı inşaat iş kaleminin fiyatının, analiz sunulmak suretiyle açıklandığı, söz konusu analizde yer alan alt analiz girdilerinin (malzeme girdileri için: 10.200.1304, 10.330.5498; işçilik girdileri için: 10.100.1019, 10.100.1064 ve 10.100.1062 poz numaralı) fiyatlarının Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından 2020 yılı için belirlenerek yayımlanmış rayiçler ile tevsik edildiği, anılan istekli tarafından açıklamaları kapsamında alt analizlerde Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından belirlenerek yayımlanmış rayiçlerin kullanıldığı iş kalemlerinin poz numaralarını belirtmek suretiyle hazırlanan listenin sunulduğu,

Diğer yandan, anılan istekli tarafından ÖBF.065 poz numaralı iş kaleminin fiyat analizinin ihale dokümanı kapsamında ihaleyi gerçekleştiren idarece verilen analiz formatı kullanılarak hazırlandığı, söz konusu analizin malzeme ve işçilik kalemlerinden oluştuğu, makine girdisinin yer almadığı,

Bu durumda, anılan isteklice ÖBF.065 poz numaralı iş kalemi için hazırlanan analizde yer alan girdilerinin miktarının idarenin analiz formatındaki miktarlar ile aynı olduğu, miktarlarda herhangi bir eksikliğin bulunmadığı, aynı şekilde iş kaleminin alt analizleri olan soğuk demirci ustası, çırak ve düz işçi için Çevre ve Şehircilik Bakanlığı'nca yayımlanmış 2020 yılı birim fiyatlarının öngörüldüğü, farklı statüdeki işçiler için aynı rayiçlerin kullanılmadığı, davacı şirketin bu yöndeki itirazının yerinde olmadığı anlaşıldığından bahisle, dava konusu Kurul kararının davacı şirketin Hakyüz firmasına ilişkin 2. iddiasının reddine dair kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Davacı şirket tarafından itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülen 3. iddia yönünden yapılan değerlendirmede, aşırı düşük teklif açıklaması sunan ... firmasının 49 adet inşaat iş kaleminin fiyatını, Çevre ve Şehircilik Bakanlığı'nca 2020 yılına ilişkin yayımlanmış kâr ve genel gider içermeyen birim fiyatlarının üzerine, kendi belirledikleri kâr ve genel giderler ilave edilmek suretiyle oluşturduğu teklif birim fiyat listesi ile açıkladığı,

... firmasınca söz konusu listenin, Kamu İhale Genel Tebliği'nin 45.1.5. maddesine uygun olarak hangi kamu kurum ve kuruluşunun "kâr ve genel gider hariç birim fiyatını" kullandıklarını ve kendi belirledikleri "kâr ve genel gider" tutarını yazmak suretiyle oluşturulduğu; öte yandan, 11 adet elektrik tesisatı iş kalemleri ile 4 adet makine tesisatı iş kalemlerinin fiyatlarının TEDAŞ 2. Bölge ile Çevre ve Şehircilik Bakanlığı'nca 2020 yılına ilişkin yayımlanmış "kâr ve genel gider hariç malzeme bedeli" ile "kâr ve genel gider hariç montaj bedeli" üzerine,

kendi belirledikleri kâr ve genel gider ilave edilmek suretiyle oluşturdukları teklif birim fiyat listesi ile açıklandığı, söz konusu listede iş kalemlerinin TEDAŞ 2. Bölge ile Çevre ve Şehircilik Bakanlığı'nca 2020 yılına ilişkin yayımlanmış "kâr ve genel gider dahil" birim fiyatına ayrıca yer verilmemekle birlikte anılan Tebliğ'in 45.1.5. maddesinde istenilen isteklilerin, kamu kurum ve kuruluşlarınca yayımlanmış "kâr ve genel gider içermeyen birim fiyatların" üzerine,

kendi belirledikleri "kâr ve genel gideri" ilave ederek birim fiyatlarını oluşturmaları durumunda da hangi kamu kurum ve kuruluşunun "kâr ve genel gider hariç birim fiyatını" kullandıklarını ve kendi belirledikleri "kâr ve genel gider" tutarını yazmak suretiyle oluşturulduğu,

Bu durumda, anılan isteklice Çevre ve Şehircilik Bakanlığı'nca yayımlanmış birim fiyatlar üzerine kendi belirledikleri kâr ve genel gider tutarını yazmak suretiyle açıklanan iş kalemlerine ilişkin Kamu İhale Genel Tebliği'nin 45.1.5. maddesinde belirtilen şekilde liste sunulması şartının gerçekleştiği, sunulan listenin anılan Tebliğ maddesine uygun olduğu, davacı şirketin itirazlarının yerinde olmadığı anlaşıldığından bahisle, dava konusu Kurul kararının davacı şirketin ... firmasına ilişkin 3. iddiasının reddine dair kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Davacı şirket tarafından itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülen 4. iddia yönünden yapılan değerlendirmede, aşırı düşük teklif açıklaması sunan ... firmasınca, ÖBF.002, ÖBF.007, ÖBF.042, ÖBF.043, ÖBF.050 ve ÖBF.098 poz numaralı iş kalemleri için ihaleyi gerçekleştiren idarece verilen analiz formatına uygun olarak mevzuat uyarınca analiz hazırlandığı, bu durumda, davacı şirketin itirazlarının yerinde olmadığı anlaşıldığından bahisle, dava konusu Kurul kararının davacı şirketin Hakyüz firmasına ilişkin 4. iddiasının reddine dair kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Davacı şirket tarafından itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülen 5. iddia yönünden yapılan değerlendirmede, aşırı düşük teklif açıklaması sunan ... firmasınca, KTB-ELK.17.002 ve KTB-ELK.17.003 poz numaralı iş kalemlerinin ihaleyi gerçekleştiren idarece verilen analiz formatına uygun olarak malzeme ve montaj bedeli ayrı ayrı gösterilmek suretiyle mevzuat uyarınca analiz hazırlandığı, bu durumda, davacı şirketin itirazlarının yerinde olmadığı anlaşıldığından bahisle, dava konusu Kurul kararının davacı şirketin ... firmasına ilişkin 5. iddiasının reddine dair kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Davacı şirket tarafından itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülen 6. iddia yönünden yapılan değerlendirmede, aşırı düşük teklif açıklaması sunan ... firması tarafından, inşaat, makine tesisatı ve elektrik tesisatı olmak üzere her biri ayrı ayrı hazırlanan hesap cetvellerinin sadece açıklama istenilen iş kalemlerinin miktar ve birim fiyatlarını gösterir şekilde oluşturulduğu, açıklama istenilmeyen iş kalemleri için teklif edilen toplam bedelin yer almadığı, ancak teklif bedelinin ayrıntısına ilişkin yapılan tabloda %20'lik dilime giren imalat bedeli satırı açılarak 272.966,66-TL'lik tutar öngörüldüğü,

bu çerçevede hesap cetvelinde açıklama istenilmeyen iş kalemleri için teklif edilen bedel belirtilmese de teklif icmali tablosunda bedel belirtildiği; öte yandan, anılan isteklice hazırlanan hesap cetvelinde her bir iş kalemi için teklif edilen birim fiyatın, söz konusu iş kalemlerini açıklamak için sunulan belgelerde (analiz, fiyat teklifi, anılan Tebliğ'in 45.1.5. maddesine uygun liste) yer alan birim fiyatlar ile aynı olduğu,

Bu durumda, anılan Tebliğ'in 45.1.3. maddesine göre, sorgulanmayan iş kalemlerinin tamamı için teklif edilen toplam bedelin gösterilmesinin yeterli olduğu, anılan isteklice teklif bedelinin ayrıntısına ilişkin yapılan tabloda %20'lik dilime giren imalat bedeli satırı açılarak 272.966,66-TL'lik tutarın gösterildiği, buna göre ihale kapsamında anılan istekli tarafından sunulan belgelerde açıklama istenilmeyen iş kalemleri için teklif edilen bedelin belirtildiği, bu durumun anılan Tebliğ maddesine uygun olduğu, davacı şirketin itirazlarının yerinde olmadığı anlaşıldığından bahisle, dava konusu Kurul kararının davacı şirketin ... firmasına ilişkin 6. iddiasının reddine dair kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu Kurul kararında ... firmasına ilişkin itirazen şikâyet başvurusundaki birinci iddia bakımından hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu Kurul kararının bu kısmının iptaline, 2., 3., 4., 5. ve 6. iddialar bakımından ise hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, karar, taraflarca aleyhlerine olan kısımlar yönünden temyiz edilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, ... firması tarafından muhtelif girdilere ilişkin olarak açıklama kapsamında sunulan üçüncü kişilerden alınan fiyat tekliflerinin Kamu İhale Genel Tebliği'nin 45.1.13. maddesine uygun olarak düzenlendiği, söz konusu isteklinin açıklamaları kapsamında bahse konu fiyat tekliflerinin dayanağı olarak düzenlenen tutanakların sunulmadığı, idarece de aşırı düşük teklif sorgulaması sürecinde ihtiyaç duyulmaması nedeniyle söz konusu tutanakların meslek mensubundan talep edilmediği,

anılan Tebliğ'in 45.1.13.10. maddesinde yer alan meslek mensubunun üçüncü kişilerden alınan fiyat teklifi üzerindeki beyan ile Ek-O.5, Ek-O.6, Ek-O.7 ve Ek-O.8 numaralı tutanaklardaki bilgilerin doğruluğundan sorumlu olduğu açıklamaları ile 3568 sayılı Serbest Muhasebeci Mali Müşavirlik ve Yeminli Mali Müşavirlik Kanunu ile yetkilendirilen meslek mensuplarınca yapılan mesleki iş ve işlemlerin, hukuka uygunluk karinesinden yararlanacağı, dolayısıyla Kurul kararının bu iddiaya ilişkin kısmının usul ve yasaya uygun olduğu, İdare Mahkemesi kararının aleyhe olan kısmının bozulması gerektiği ileri sürülmüştür.

Davacı tarafından, ... firmasınca sunulan aşırı düşük teklif sorgulamasında ÖBF.065 poz numaralı inşaat iş kalemini açıklamak için sunulan analizde kullanılan Çevre ve Şehircilik Bakanlığı rayiçleri için Kamu İhale Genel Tebliği'nin 45.1.6. maddesinde belirtilen şekilde liste sunulmadığı, ayrıca ÖBF.065 pozu için yapılan analizdeki malzeme, makine ve işçilik girdi miktarlarının Teknik Şartname'de belirtilen miktarlar ile aynı olmadığı, kenet makinasının ve elektrikli dikiş robotunun saatlik miktarı ile su buharına açık yalıtım örtüsünün miktarının eksik olduğu, farklı statüdeki işçiler için aynı rayiçlerin kullanıldığı,

Mahkeme kararının 2. iddiaya ilişkin kısmında hukukî isabet bulunmadığı; ... firması tarafından, aşırı düşük teklif sorgulamasına yönelik yapılan açıklamada, açıklama istenen elektrik ve mekanik tesisat iş kalemlerine ilişkin tabloda "kâr ve genel gider dahil birim fiyata" yer verilmediği, dolayısıyla bu konudaki açıklamanın Kamu İhale Genel Tebliği'nin 45.1.5. maddesine aykırı olduğu.

İdare Mahkemesi'nce ilgili analizlerin, analiz formatına uygun olduğunun belirtildiği, Mahkemece, ilgili analizin nasıl olması gerektiğinin, hangi açılardan analizlerin formata uygun olduğunun, analizlerde hangi girdilere yer verildiğinin ve bunların hangi açılardan uygun olduğunun irdelenmediği, somut bir inceleme yapılmadığı, gerekçe sunulmadığı, söz konusu analizlerde yer verilen girdilerin dayanağı satış tespit tutanakları gerçeği yansıtmadığından, belirtilen analizlerin mevzuata uygun olduğundan bahsedilmesinin mümkün olmadığı.

Kamu İhale Genel Tebliği'nin 45.1.3. maddesi uyarınca, anahtar teslimi götürü bedel teklif alınan ihalelerde istekli tarafından sunulacak hesap cetvelinde, sorgulamaya tabi tutulmayan iş kalemlerinin ve/veya iş gruplarının her biri için miktar ve birim fiyatların ayrı ayrı gösterilmesinin zorunlu olmadığı, ancak, açıklama istenmeyen %20'lik kısma ilişkin toplam teklif bedelini hesap cetvelinde bildirilmesinin zorunlu olduğu, ... firması tarafından bu kısma ilişkin toplam teklif bedelinin belirtilmediği, Mahkemece, icmal tablosundan hareketle teklif bedeli yer almayan hesap cetvelinin hukuka uygun olarak kabul edilmesinde isabet bulunmadığı,

icmal tablosu ile hesap cetvelinin ayrı hususlar olduğu, %20'lik kısma ilişkin toplam teklif bedelinin sunulmamasının hukuka aykırı olduğu, ... firmasının toplam teklifinin 10.482.000,00-TL olduğu dikkate alındığında, işin %20'lik kısmının 272.966,00-TL ile tamamlanamayacağının açık olduğu, bu kapsamda yapılan açıklamanın hukuka uygun olmadığı; öte yandan, ... firması tarafından hesap cetvelinde ve teklif tutarında hesaplama hatası yapıldığı iddia edilmesine rağmen, Mahkemece bu yönde herhangi bir inceleme yapılmadığı, bu iddianın dikkate alınmadığı;

diğer taraftan, Mahkemece, ... firması tarafından sunulan teklif ile ihale konusu işin yapılamayacağı yönündeki iddianın da dikkate alınmadığı, bu konuda inceleme yapılmadığı, İdare Mahkemesi kararının aleyhe olan kısmının bozulması gerektiği ileri sürülmüştür.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından, Mahkeme kararının iptale ilişkin kısmının usul ve yasaya uygun olduğu, davalı idarenin temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur. Davalı idare tarafından, ihale üzerinde bırakılan isteklinin aşırı düşük teklif açıklamasının, davacı şirketin iddiaları çerçevesinde incelendiğinde hukuka uygun olduğu, davacı şirketin iddialarının yerinde olmadığı, Mahkeme kararının davanın reddine ilişkin kısmının usul ve yasaya uygun olduğundan davacı şirketin temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'İN DÜŞÜNCESİ

Temyiz istemlerinin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemleri hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçelerde ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.