Danıştay 13. Daire E.2021/3325 K.2021/3176

2. ... VEKİLİ : Av. ...

KARŞI TARAF (DAVALI) : ...Valiliği VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN_KONUSU : .... İdare Mahkemesi'nin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Gençlik ve Spor Bakanlığı Konya Gençlik ve Spor İl Müdürlüğü'nce 10/09/2020 tarihinde gerçekleştirilen ...ihale kayıt numaralı "Karapınar 500 Seyircili Spor Salonu Yapım İşi" ihalesinin davacılar üzerinde kalması ve akabinde sözleşme imzalamamaları sebebiyle irat kaydedilen 180.000,00-TL tutarında geçici teminatın iade edilmesi için yapılan başvurunun 149.490,00-TL'sine ilişkin kısmının reddine dair Konya Gençlik ve Spor İl Müdürlüğü'nün 3 sayılı kararının iptali ile 149.490,00-TL'nin idareye başvuru tarihi olan 22/12/2020 tarihinden itibaren işletilecek kanuni faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ....

İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; ihale üzerinde kalan davacıların 29/09/2020 tarihli dilekçe ile davacı ...'ın Covid-19 pozitif test sonucu ve davacı ...'in temaslı kapsamında izolasyon sürecinde bulunduklarının bildirilmesi üzerine sözleşmeye icabet süresinin idarece 21/10/2020 tarihine kadar uzatıldığı, bunun üzerine davacılar tarafından 2. defa 20/10/2020 tarihli dilekçe ile süre uzatım talebinde bulunulduğu; bu durumda, ihale üzerinde kalan davacıların 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 42 ve 43. maddelerine göre kesin teminatı vererek sözleşmeyi imzalamak zorunda olduğu anlaşıldığından,

sözleşmeye icabet etme süresi davalı idarece uzatılmasına rağmen sözleşme imzalamamaları sebebiyle davacıların irat kaydedilen geçici teminatının iade edilmesi istemiyle yapılan başvurunun 149.490,00-TL'sine ilişkin kısmı yönünden reddine dair dava konusu kararda hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI

Davacılar tarafından, Mahkemece yeterli inceleme yapılmadan ve sözleşme imzalanamamasının mücbir sebep kapsamında olup olmadığı irdelenmeden karar verildiği, idarece olağan süreç olarak değerlendirilen süreçte Covid-19 salgınının henüz bitmediği ve tüm dünyayı tehdit ettiği, ayrıca bu hastalığa yakalanan davacı ...'ın olağan süreç denilen dönemde göğüs ağrısı ve nefes darlığı şikâyeti ile gittiği hastanede akut perikardit ve pnömani teşhisi ile yatılı olarak tedavi altına alındığı,

02/04/2020 tarih ve 31087 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 2020/5 sayılı Cumhurbaşkanlığı Genelgesi kapsamında devam eden işlerin dahi tasfiyesi yoluna gidilebileceği yer almış iken henüz sözleşmenin imzalanması aşamasında olan uyuşmazlık konusu ihalede mücbir sebep kapsamında sözleşmenin imzalanamadığının kabul edilmesi ve idarece geçici teminatın irat kaydedilmesi kararının geri alınmasının gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, temyiz başvurusunun süre yönünden reddi gerektiği, davacıların Covid-19 salgını mevcut iken istekli olarak teklif verdiği, davacıların üzerine düşen sorumlulukları yerine getirmemesi sonucunda yerleşik ihale uygulamalarına ve Danıştay kararlarına uygun olarak idari işlem tesis edildiği, 2020/5 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin ihale sonucunda imzalanan sözleşmelere ilişkin olarak uygulanacağı, dava konusu uyuşmazlığın henüz imza aşamasında olduğu, yazışma sürecinde aktif rol alabilen ilgilinin ve asıl pilot ortağın sözleşmeyi imzalamasına veya sözleşmenin imzalanmasına yönelik vekâlet vermesine engel bir durum bulunmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

10/09/2020 tarihinde gerçekleştirilen "Karapınar 500 Seyircili Spor Salonu Yapım İşi" ihalesine davacılar ... İnşaat ...- ... İnşaat ...'ın oluşturduğu iş ortaklığınca 180.000,00-TL geçici teminat yatırılarak teklif verilmiş, anılan ihale ekonomik açıdan en avantajlı birinci teklifi veren davacıların oluşturduğu iş ortaklığının üzerinde bırakılmış, bu karar 10/09/2020 tarihinde davacılara gönderilmiştir.

İhaleyi gerçekleştiren idarece 24/09/2020 tarihinde EKAP üzerinden gönderilen yazıda, tebliğ tarihini izleyen günden itibaren 10 gün içinde gerekli yasal yükümlülüklerin yerine getirilerek ihale konusu işe ilişkin sözleşmenin imzalanması gerektiği davacılara bildirilmiştir.

Akabinde, davacılar tarafından 29/09/2020 tarihli dilekçe ile, ...'ın (davacı) Covid-19 test sonucunun pozitif olduğu, yaşı gereği riskli durumda olan ...'in (davacı) ise temaslı kapsamında izolasyon sürecinde bulunduğu, bu nedenle sözleşmeye katılınamayacağı, ayrıca 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nda belirtilen mücbir sebep hâlleri ve 2020/5 sayılı Cumhurbaşkanlığı Genelgesi'ne istinaden değerlendirme yapılarak işin yerine getirilmesinin imkânsız hâle geldiği, ihalenin uhdelerinden alınarak iptal edilmesi hususu belirtilmiştir.

Bunun üzerine, sözleşmeyi imzalama süresi idarece 21/10/2020 tarihine kadar uzatılmış ve bu durum 06/10/2020 tarihinde davacılara ayrı ayrı olmak üzere EKAP üzerinden bildirilmiştir.

Davacılar tarafından 20/10/2020 tarihli dilekçe ile, davacı ...'ın tekrar rahatsızlandığı ve Covid-19'dan kaynaklanabileceği düşünülen bir kısım tanılarla hastaneye yatırıldığı belirtilerek sağlık sorunundan ötürü sözleşme süresinin tekrar uzatılması talep edilmiş, 22/10/2020 tarihinde EKAP üzerinden gönderilen yazı ile, söz konusu süre uzatım talebi idarece uygun görülmemiş ve davacıların geçici teminatının gelir kaydını da içeren gerekli işlemlerin tesisine gidildiği belirtilmiştir.

Davacı ... tarafından 22/12/2020 tarihli dilekçede, uyuşmazlık konusu işe yönelik yatırmış olduğu 180.000,00-TL tutarındaki geçici teminatın iade edilmesini, şayet tamamı iade edilemeyecekse 4.983,000,00-TL olan teklif tutarının % 3'üne tekabül eden 149.490,00-TL'nin irat kaydedilerek kalan 30.510,00-TL'nin iade edilmesi talep edilmiş, 06/01/2021 tarihinde EKAP üzerinden bildirilen 3 sayılı dava konusu işlem ile, 180.000,00-TL tutarındaki geçici teminatın %3'ünden fazlası olan 30.510,00-TL davacılara iade edilmiş, geriye kalan 149.490,00-TL tutarındaki geçici teminatın iadesi talebi reddedilmiştir.

Bunun üzerine, 149.490,00-TL tutarındaki geçici teminatının iade edilmemesi yönünde tesis edilen işlemin iptali ile anılan tutarın idareye başvuru tarihi olan 22/12/2020 tarihinden itibaren işletilecek kanuni faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 15. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca, idari yargı yerlerinde dava açılmadan önce idari bir kuruluşa başvurulmasının kanun ile öngörülmesi durumunda, söz konusu başvuru yapılmadan dava açılması hâlinde idari merci tecavüzünden söz edileceği, bu durumda dava dilekçesinin görevli idare merciine tevdiine karar verileceği anlaşılmaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 53. maddesinin (b) bendinin (1) numaralı alt bendinde, ihalelerin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece yapılan işlemlerin 4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikâyetleri inceleyerek sonuçlandırmanın Kamu İhale Kurumu'nun görev ve yetkileri arasında bulunduğu.

54. maddesinde, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, 4734 sayılı Kanun'da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yolları olduğu.

55. maddesinde, şikâyet başvurusunun, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla, bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21. maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hâllerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılacağı.

56. maddesinde, idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hâllerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği. 57. maddesinde, şikâyetler ile ilgili Kurum tarafından verilen nihaî kararların Türkiye Cumhuriyeti mahkemelerinde dava konusu edilebileceği kurala bağlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca, ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde ihale makamı tarafından yapılan işlemlere karşı, istekli veya istekli olabilecekler tarafından doğrudan dava açılamayacağından, bu işlemlere karşı, anılan Kanun hükümlerinde öngörülen usullere göre ihaleyi yapan idareye yapılacak şikâyet başvurusundan sonra, Kamu İhale Kurumu'na yapılacak itirazen şikâyet başvurusu üzerine Kamu İhale Kurulu tarafından verilen kararlara karşı dava açılabilmesi mümkündür.

Olayda, davacı ... tarafından 22/12/2020 tarihli dilekçe ile ihaleyi gerçekleştiren idareye geçici teminatının iadesi talebini içeren başvuruda bulunulduğu, 06/01/2021 tarihinde EKAP üzerinden bildirilen 3 sayılı işlemde davalı idare tarafından 180.000,00-TL geçici teminatın 30.510,00-TL'lik kısmının iade edildiği, 149.490,00-TL'lik kısma yönelik iade talebinin ise reddedildiği, davacılara gönderilen bu işlemde Anayasa'nın 40. maddesinin 2. fıkrası uyarınca hangi mercilere, kaç gün içinde başvurabileceğine ilişkin bildirim yükümlülüğünün yerine getirilmediği görülmüştür.

Bu durumda, 4734 sayılı Kanun'da öngörülen usul izlenerek, idarî dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu başvuru yolları olan şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusu üzerine Kamu İhale Kurulu'nca verilen karar dava konusu edilebileceğinden, geçici teminatın iadesi hususunda yapılan şikâyet başvurusunun 149.490,00-TL'lik kısım yönünden reddedilmesi sonrasında Kamu İhale Kurumu'na itirazen şikâyet başvurusu yapılmadan açılan davada idari merci tecavüzü bulunduğundan, 2577 sayılı Kanun'un 15. maddesi uyarınca dava dilekçesinin Kamu İhale Kurumu'na tevdii gerekmektedir.

Bu itibarla, Mahkeme tarafından davanın esası incelenerek verilen kararda usûl hükümlerine uygunluk bulunmamaktadır.