Danıştay 13. Daire E.2021/3386 K.2021/3035

2- ...

VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurumu

VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU

... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Devlet Su İşleri 22. Bölge Müdürlüğü tarafından 26/08/2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "Rize-Çayeli Büyükköy Beldesi Yan Dereleri" yapım işi ihalesinde teklifi sınır değerin altında olduğu gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılan davacıların oluşturduğu iş ortaklığı tarafından yapılan 24/11/2020 tarihli itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin 23/12/2020 tarih ve 2020/UY.II-2129 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda. 26/08/2020 tarihinde elektronik ihale olarak yapılan dava konusu ihaleye 47 istekli tarafından teklif verildiği, ihalede istekli konumunda olan ... Yapı Mühendislik İnşaat Sanayi Ticaret Ltd. Şti., ...-... ve ... Yapı A.Ş.'nin teklifinin yeterlik bilgileri tablosunda geçici teminata ilişkin bilgilerin boş bırakılması,. Dizayn Mimarlık Mühendislik İnşaat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. - …-.

İş Ortaklığının teklifinin geçici teminat tutarının yetersiz olması nedenleriyle değerlendirme dışı bırakıldığı, yeterlik bilgileri tablosunda geçici teminata ilişkin bilgileri bulunmayan ve teminat tutarı yetersiz olan toplam 4 isteklinin teklif bedelleri katılmadan diğer 43 isteklinin teklif bedelleri üzerinden sınır değerin 11.007.440,85-TL olarak hesaplandığı, davacıların oluşturduğu iş ortaklığı da dahil olmak üzere 9 isteklinin teklifinin sınır değerin altında kaldığı gerekçesi ile açıklama istenilmeksizin değerlendirme dışı bırakıldığı,

bu karara karşı yapılan şikâyet başvurusunun 16/11/2020 tarihinde reddedilmesi üzerine 24/11/2020 tarihinde yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu Kurul kararının iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı; yeterlik bilgileri tablosunda geçici teminata ilişkin olarak doldurulması istenilen bilgilerin yeterlik kriteri olduğu,

e-ihale yöntemi ile gerçekleştirilen ihalelerde sınır değer ve yeterlik kriterlerine yönelik geçerli tekliflerin belirlenmesine ilişkin ilk değerlendirmenin istekliler tarafından doldurulan yeterlik bilgeleri tablosu üzerinden yapılması gerektiği, Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliği'nin 21. maddesinin ikinci fıkrasına uygun olarak alınması nedeniyle idarece erişim imkânı bulunan geçici teminat mektubuna ilişkin olarak yeterlik bilgileri tablosunda herhangi bir bilgiye yer vermeyen isteklinin teklifinin sınır değer hesabında dikkate alınıp alınamayacağı hususunda öncelikle anılan tabloda beyan edilen bilgilerin esas alınması gerektiği,

dolayısıyla idare tarafından yeterlik bilgileri tablosunda geçici teminata yönelik beyanda/bilgi girişinde bulunmayan isteklilerin teklifinin sınır değer hesabına dahil edilmemesinde ilgili mevzuata aykırılık bulunmadığı, ayrıca elektronik ortamda gerçekleştirilen ihalenin ilk oturumunda, yeterlilik bilgileri tablosunda satır açılan bilgi ve belgelerin istekliler tarafından beyan edilip edilmediğinin kontrol edilmesi,

sınır değer hesabının ise mevzuat gereğince ilk oturumda teklif mektubu ve geçici teminatını usulüne uygun sunan geçerli teklifler tespit edildikten sonra hesaplanması gerektiğinden idare tarafından tesis edilen işlemlerin mevzuata uygun olduğu anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararının davacıların oluşturduğu iş ortaklığının bu konudaki iddiasının yerinde bulunmamasına ilişkin kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı;

İdari Şartname'nin "Tekliflerin sunulma şekli" başlıklı 22. maddesinin ikinci fıkrasında, yeterlik bilgileri tablosunun EKAP üzerinden isteklilerce hangi belgeler esas alınarak ihaleye katılım sağlanmış ise o belgelere ilişkin tarih, sayı, yevmiye numarası gibi bilgiler ile istenen kriterlere ve açıklamalara ilişkin belgelerde yer alan gerekli bilgiler eksiksiz olarak açık ve anlaşılır bir şekilde belirtilmek suretiyle ihale dokümanı ekinde verilen standart forma uygun şekilde doldurulacağının açık bir şekilde düzenlendiği,

bu kapsamda yeterlik bilgileri tablosunda geçici teminat mektuplarına ilişkin herhangi bir bilginin yer almaması hususunun bilgi eksikliği kapsamında tamamlatılmasına da imkân bulunmadığı anlaşıldığından dava konusu Kurul kararının davacıların oluşturduğu iş ortaklığının itirazen şikâyete konu olan hususların bilgi eksikliği kapsamında tamamlatılması gerektiğine ilişkin iddiasının yerinde olmadığına ilişkin kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı;

Her ne kadar sınır değerin hesaplanması işleminin ilk oturumda yapılması gereken işlemlerden olduğu anlaşılmış olsa da, ihale komisyonu kararında ilk oturumda tüm isteklilerin yeterlik bilgileri tablosunu sunduğu, teklif mektubu ve geçici teminat mektuplarının usulüne uygun olduğu, ihale dokümanında belirtilen şartları taşıdığının tespit edildiğinin belirtildiği, bu aşamada hiçbir teklifin reddine veya kabulüne karar verilmediği,

daha sonra ihalenin ikinci oturumunda söz konusu isteklilerce yeterlik bilgileri tablosunda geçici teminata ilişkin satırların boş bırakıldığı ve bu hususta herhangi bir beyanda bulunulmadığının tespit edildiği belirtilerek anılan isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı ve sınır değerin hesaplandığı, sınır değer hesaplamasının bu hâliyle ihale mevzuatına uygun şekilde yapıldığı anlaşıldığından dava konusu Kurul kararının bu kısmında da hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacılar tarafından, ihale komisyonunca ilk oturumda geçerli kabul edilen teklifler üzerinden sınır değer tutarının hesaplanacağı, yeterliğe ilişkin diğer değerlendirmelerin ikinci oturumda yapılacağı ancak sınır değer hesabına ilişkin değerlendirmenin bu aşamada yapılamayacağı, yeterlik bilgileri tablosunda isteklilerce sunulmayan teminat mektuplarına ilişkin bilgilere idarenin EKAP üzerinden kolaylıkla erişebilme imkânının bulunduğu, anılan tabloda teminat mektubuna ilişkin herhangi bir bilgiye yer vermeyen isteklilerin sınır değer hesabına dahil edilmemesinde hukuka uygunluk bulunmadığı,

ayrıca yeterlik bilgileri tablosunda geçici teminat bilgileri yer almasa dahi bu durumun teklifin esasının değiştirmeyen bilgi eksikliği olduğu ve idarece tamamlattırılması gerektiği, geçici teminat mektuplarının usulüne uygun olup olmadığına ilişkin kontrolün ilk oturumda yapılması gerekirken ikinci oturumda yapıldığı, ikinci oturumda geçici teminat mektupları uygun bulunmayan isteklilerin teklifleri dikkate alınmaksızın sınır değer hesabı yapılması dolayısıyla tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, dava konusu ihalenin elektronik ihale olarak yapıldığı, ihaleye katılım ve yeterlik kriterlerine ilişkin değerlendirmenin teklif mektubu ekinde yer alan yeterlik bilgileri tablosunda istekliler tarafından beyan edilen bilgi ve belgelerden, EKAP veya diğer kamu kurum ve kuruluşlarının internet sayfası üzerinden sorgulanarak temin ve teyit edilenler için sorgulama sonucunda elde edilen bilgiler, belirtilen şekilde elde edilemeyenler için yeterlik tablosundakiler esas alınmak suretiyle yapıldığı,

e-ihalede geçici teminatın istekliler tarafından elektronik veya fiziki şekilde düzenlenerek beyan edilebileceği, yapılan değerlendirme sonucunda şartları sağlamayanların değerlendirme dışı bırakılacağı, dava konusu ihalede bazı isteklilerin yeterlik bilgileri tablosunda geçici teminata ilişkin bilgilerini doldurmadığının görüldüğü, bu isteklilerce yeterlik bilgileri tablosunda geçici teminata ilişkin incelemeye esas olacak bir bilgi girişi olmadığından bu kriter yönünden teyit veya sorgulama yapılamadığı için tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı,

yeterlik bilgileri tablosunda geçici teminata ilişkin herhangi bir beyanda veya bilgi girişinde bulunmayan isteklilerin idarece sınır değer hesabına dahil edilmemesinde hukuka aykırılık bulunmadığı, sınır değer hesabının mevzuata uygun şekilde yapıldığı, teminat mektubunun bilgi eksikliği kapsamında tamamlatılmasına imkân bulunmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …. DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

(X) KARŞI OY

Kamu İhale Genel Tebliği'nin 45.1.1. maddesi, "Yapım işleri ihalelerinde, 4734 sayılı Kanun'un 37. maddesi uyarınca geçerli teklifler tespit edildikten sonra.

Yaklaşık maliyetin % 120’sinin üzerindeki ve % 40’ının altındaki teklifler dikkate alınmaksızın, geçerli tekliflerin aritmetik ortalaması ve standart sapması hesaplanır. ..." şeklindeyken 25/01/2017 tarih ve 29959 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliği'nde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ'in 7. maddesiyle yapılan değişiklikle, "45.1.1. (Değişik: 29/12/2010-27800-6.m.

R.G./1 md.) Yapım işleri ihalelerinde, (Değişik ibare: 25/01/2017-29959 R.G./7. md.) 4734 sayılı Kanun'un 36'ncı maddesi uyarınca ilk oturumda teklif mektubu ve geçici teminatını usulüne uygun sunan geçerli teklifler tespit edildikten sonra. Yaklaşık maliyetin % 120’sinin üzerindeki ve % 40’ının altındaki teklifler dikkate alınmaksızın, geçerli tekliflerin aritmetik ortalaması ve standart sapması hesaplanır. ..." hâlini almıştır.

Aynı değişiklikle Tebliğ'e "Bu madde kapsamında sınır değer hesaplanmasında, 4734 sayılı Kanun'un 36'ncı maddesi uyarınca ilk oturumda teklif mektubu ve geçici teminatını usulüne uygun sunan isteklilerin teklifleri 'geçerli teklif' olarak dikkate alınacaktır." şeklindeki 45.1.1.5. madde eklenmiştir.

Anılan Tebliğ'in 45.1.1. maddesinin değişiklikten önceki hâlinde, ihalelerde aşırı düşük tekliflere ilişkin olarak sınır değerin tespit edilmesinde teklif mektubu ve geçici teminat mektuplarının yanı sıra yeterlik belgeleri de dikkate alınmaktayken yeni düzenleme uyarınca yeterlik belgeleri sınır değer hesabında dikkate alınmayıp sınır değerin belirlenmesinde yalnızca usulüne uygun olarak sunulan teklif mektubu ve geçici teminat mektuplarının dikkate alınması; Tebliğ'e eklenen 45.1.1.5. maddesi uyarınca da, sınır değer hesabında teklif mektubu ve geçici teminat mektubunu usulüne uygun olarak sunan isteklilerin tekliflerinin geçerli teklif olarak kabul edilerek bu teklifler üzerinden de aşırı düşük teklif sınır değerin tespit edilmesi yolunda düzenleme yapılmıştır.

Aşırı düşük teklif sınır değerin belirlenmesine ilişkin olarak, sadece teklif mektubu ve geçici teminat mektubu üzerinden geçerli tekliflerin belirlenmesi ve bu yolla belirlenen geçerli tekliflerin üzerinden de sınır değerin belirlenmesine ilişkin olarak yapılan düzenlemeyle, diğer yeterlik kriterlerinin dikkate alınmamasıyla birlikte yeterlik kriterlerine sahip olmayıp teklif mektubu ve geçici teminat mektubunu sunan isteklilerin ihalelere katılması sağlanarak ihale sürecinin manipülasyona açık hâle getirilmesi söz konusu olacaktır.

Dava konusu ihalede, sınır değer hesabında sadece teklif mektubu ve geçici teminat mektubunu usulüne uygun olarak sunan isteklilerin teklifleri geçerli teklif olarak kabul edilerek bu teklifler üzerinden de aşırı düşük teklif sınır değerin tespit edildiği, diğer yeterlik kriterlerinin dikkate alınmadığı görülmektedir.

Bu durumda, aşırı düşük teklif sınır değerinin diğer yeterlik kriterlerine sahip olmayıp teklif mektubu ve geçici teminat mektubunu sunan isteklilerin teklifleri üzerinden tespit edilmesinin ihale sürecini manipülasyona açık hâle getireceğinden, bu durumun önüne geçmek için sınır değer hesabında isteklilerin diğer yeterlik kriterlerini taşıyıp taşımadığının da göz önünde bulundurulması gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu ihalede sadece teklif mektubu ve geçici teminat mektubunu usulüne uygun olarak sunan isteklilerin teklifleri geçerli teklif olarak kabul edilmek suretiyle sınır değer hesabının yapılmasında hukuka uygunluk bulunmadığı anlaşıldığından, davanın reddi yolundaki Mahkeme kararının bu kısım yönünden bozularak dava konusu işlemin iptaline karar verilmesi gerektiği oyu ile karara katılmıyorum.