Danıştay 13. Daire E.2021/3397 K.2021/3054

2- … İnşaat Taahhüt Petrol Nakliye Turizm İşletmecilik Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurumu VEKİLİ : Av. …

MÜDAHİL (DAVALI YANINDA): … İnşaat Turizm Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU

…. İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:.., K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Devlet Su İşleri Samsun 7. Bölge Müdürlüğü'nce 20/01/2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "Samsun 19 Mayıs Barajı İsale Hattı İkmali" ihalesine ilişkin olarak davacıların oluşturduğu iş ortaklığı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair 17/03/2021 tarih ve 2021/UY.II-593 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:.

İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; başvuruya konu ihalenin ilan tarihinin 23/12/2020 olduğu, 30/09/2020 tarih ve 31260 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan değişiklik ile geçici teminat mektubunun standart formuna "4734 sayılı Kanun’un 34'üncü maddesi uyarınca, bu teminat mektubu her ne suretle olursa olsun haczedilemez ve üzerine ihtiyati tedbir konulamaz." ibaresinin eklendiği ve ilgili düzenlemenin yürürlük tarihinin 20/10/2020 olduğu, bu kapsamda düzenlenen … numaralı Geçici Teminat Mektubu standart formunun incelenen ihaleye ait ihale doküman kapsamında olduğu, söz konusu formun anılan ibareyi içerdiği,

dolayısıyla mevcut ihalede istekliler tarafından sunulan geçici teminat mektuplarında bahsi geçen ibarenin yer almasının zorunlu olduğu, istekli tarafından ihale dokümanının içeriğinin dikkatli bir şekilde incelenmesi gerektiği, teklifin verilmesine ilişkin şartların yerine getirilmemesinden kaynaklanan sorumluluğun teklif verene ait olduğu, ihale dokümanında öngörülen kriterlere ve şekil kurallarına uygun olmayan tekliflerin ise değerlendirmeye alınmayacağının belirlendiği;

Olayda, davacıların oluşturduğu iş ortaklığı tarafından …A.Ş. … Şubesi tarafından düzenlenen 19/01/2021 tarihli geçici teminat mektubunun sunulduğu, mektubun tutarının 2.250.000,00-TL olduğu ve 30/06/2021 tarihine kadar geçerli olduğunun belirtildiği, ancak söz konusu mektupta "4734 sayılı Kanun'un 34'üncü maddesi uyarınca, bu teminat mektubu her ne suretle olursa olsun haczedilemez ve üzerine ihtiyati tedbir konulamaz." ibaresinin yer almadığı ve geçici teminat mektubunun standart forma uygun olmadığı görüldüğünden, söz konusu teminat mektubunun geçerli kabul edilmeyerek davacıların oluşturduğu iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının uygun bulunmasına ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacılar tarafından, ihaleye katılım için sunulması istenilen belge ve bilgilerin herhangi birinin, isteklilerce sunulmaması hâlinde, bu eksik belge ve bilgilerin idarelerce tamamlatılmamasının esas olduğu, başka kurum, kuruluş ve kişilerce düzenlenen belgelerdeki ihale sonucu açısından teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmayan bilgi eksikliklerinin bulunması hâlinde ise bu eksikliklerin idarelerce tamamlatılması gerektiği, geçici teminat mektubunda bulunması gereken aslî unsurların bulunduğu, Yönetmelik değişikliği ile yazılması gereken ibarenin yazılmamış olmasının geçici teminat mektubunu geçersiz kılmayacağı, ilgili eksikliğin tamamlatılması yoluna gidilerek teklifin değerlendirmeye alınması gerektiği, Danıştay içtihatlarının da bu yönde olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMALARI

Davalı idare tarafından, teminat mektuplarının kapsam ve şeklinin standart formlara uygun olmasının zorunlu olduğu, standart formlara uygun olarak düzenlenmemiş teminat mektuplarının geçerli kabul edilmeyeceği, 30/09/2020 tarih ve 31260 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan değişiklik ile geçici teminat mektubunun standart formuna "4734 sayılı Kanun’un 34'üncü maddesi uyarınca, bu teminat mektubu her ne suretle olursa olsun haczedilemez ve üzerine ihtiyati tedbir konulamaz." ibaresinin eklendiği ve ilgili düzenlemenin yürürlük tarihinin 20/10/2020 olduğu,

Geçici Teminat Mektubu standart formunun incelenen ihaleye ait ihale dokümanı kapsamında bulunduğu ve söz konusu formun anılan ibareyi içerdiği, dolayısıyla mevcut ihalede istekliler tarafından sunulan geçici teminat mektuplarında bahsi geçen ibarenin yer almasının zorunlu olduğu, istekliler tarafından ihale dokümanının içeriğinin dikkatli bir şekilde incelenmesi gerektiği, teklifin verilmesine ilişkin şartların yerine getirilmemesinden kaynaklanan sorumluluğun teklif verene ait olduğu,

ihale dokümanında öngörülen kriterlere ve şekil kurallarına uygun olmayan tekliflerin ise değerlendirmeye alınmayacağı, davacı şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığı tarafından sunulan teminat mektubunda “4734 sayılı Kanun'un 34'üncü maddesi uyarınca, bu teminat mektubu her ne suretle olursa olsun haczedilemez ve üzerine ihtiyati tedbir konulamaz.” cümlesinin yer almadığı ve geçici teminat mektubu standart formunun esas alınmadığı görüldüğünden, davacıların sunduğu geçici teminat mektubunun standart forma uygun olmadığı, dava konusu Kurul kararının hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

Davalı yanında müdahil tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NİN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Devlet Su İşleri Samsun 7. Bölge Müdürlüğü'nce 20/01/2021 tarihinde açık ihale usûlü ile gerçekleştirilen "Samsun 19 Mayıs Barajı İsale Hattı İkmali" ihalesine altı istekli tarafından teklif verilmiş, ilk oturumda davacıların oluşturduğu iş ortaklığının sunmuş olduğu geçici teminat mektubunda, Standart Form-…'de yer alan "Her ne suretle olursa olsun, idarece alınan teminatlar haczedilemez ve üzerine ihtiyati tedbir konulamaz." ibaresinin bulunmaması gerekçesiyle geçici teminat mektubu geçerli olarak kabul edilmemiş, fiyat dışı unsur puanlaması sonucunda ihale müdahil şirket üzerinde bırakılmış,

davacıların oluşturduğu iş ortaklığı tarafından 10/02/2021 tarihinde yapılan şikâyet başvurusunun idarenin 11/02/2021 tarihli yazısı ile reddedilmesi üzerine, davalı idarenin kayıtlarına 19/02/2021 tarihinde giren dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş ancak, Kamu İhale Kurulu'nun dava konusu 17/03/2021 tarih ve 2021/UY.II-593 sayılı kararı ile 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 54. maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusu reddedilmiştir.

Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "İhaleye katılımda yeterlik kuralları" başlıklı 10. maddesinde, ihaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin istenebilecek bilgi ve belgeler sayılmış olup; "Teminat olarak kabul edilecek değerler" başlıklı 34. maddesinin son fıkrasında, "Her ne suretle olursa olsun, idarece alınan teminatlar haczedilemez ve üzerine ihtiyati tedbir konulamaz."; "Teminat mektupları" başlıklı 35. maddesinde ise, "Bu Kanun kapsamında (...) verilecek teminat mektuplarının kapsam ve şeklini tespite Kamu İhale Kurumu yetkilidir... İlgili mevzuatına aykırı olarak düzenlenmiş teminat mektupları kabul edilmez." kuralı yer almıştır.

Aynı Kanun'un "Tekliflerin değerlendirilmesi" başlıklı 37. maddesinin ikinci fıkrasında, "Tekliflerin değerlendirilmesinde, öncelikle belgeleri eksik olduğu veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmadığı 36. maddeye göre ilk oturumda tespit edilen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilir. Ancak, teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması kaydıyla, belgelerde bilgi eksikliği bulunması hâlinde idarece belirlenen sürede isteklilerden bu eksik bilgilerin tamamlanması yazılı olarak istenir..." kuralına yer verilmiştir.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin "Teminatlar" başlıklı 56. maddesinin 30/09/2020 tarih ve 31260 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak 20/10/2020 tarihinde yürürlüğe giren Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik'in 3. maddesi ile değişik 4. fıkrasında, "Teminat mektuplarının kapsam ve şeklinin, bu Yönetmeliğin ekinde yer alan standart formlara uygun olması zorunludur.

Standart formlara uygun olarak düzenlenmemiş teminat mektupları geçerli kabul edilmez..." kuralı yer almış; aynı değişiklik yapılmasına dair Yönetmelik'in 10. maddesi ile de Yönetmeliğin eki Ek-1’de yer alan ... numaralı Geçici Teminat Mektubu standart formunun son paragrafına, "4734 sayılı Kanun'un 34'üncü maddesi uyarınca, bu teminat mektubu her ne suretle olursa olsun haczedilemez ve üzerine ihtiyati tedbir konulamaz." cümlesi eklenmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

4734 sayılı Kanun'da tekliflerin değerlendirilmesinde, öncelikle belgeleri eksik olan isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verileceği, ancak, teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması kaydıyla, belgelerde bilgi eksikliği bulunması hâlinde idarece belirlenen sürede isteklilerden bu eksik bilgilerin tamamlanmasının yazılı olarak isteneceği düzenlenmiştir.

Davaya konu ihalenin 23/12/2020 tarihinde ilan edildiği ve 20/01/2021 tarihinde gerçekleştirildiği, 30/09/2020 tarih ve 31260 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan değişiklik ile Geçici Teminat Mektubunun standart formuna "4734 sayılı Kanun’un 34'üncü maddesi uyarınca, bu teminat mektubu her ne suretle olursa olsun haczedilemez ve üzerine ihtiyati tedbir konulamaz." ibaresinin eklendiği ve ilgili düzenlemenin yürürlük tarihinin 20/10/2020 olduğu, davacılar tarafından. A.Ş..

Şubesi tarafından düzenlenen 19/01/2021 tarihli geçici teminat mektubunun sunulduğu, mektubun tutarının 2.250.000,00-TL olduğu ve 30/06/2021 tarihine kadar geçerli olduğunun belirtildiği, ancak söz konusu mektupta "4734 sayılı Kanun'un 34'üncü maddesi uyarınca, bu teminat mektubu her ne suretle olursa olsun haczedilemez ve üzerine ihtiyati tedbir konulamaz." cümlesinin yer almadığı anlaşılmaktadır.

4734 sayılı Kanun'un 34. maddesinde var olan ve tüm idareleri bağlayan "her ne suretle olursa olsun, idarece alınan teminatların haczedilemeyeceği ve üzerine ihtiyati tedbir konulamayacağına" dair kuralın geçici teminat mektubu standart formuna 30/09/2020 tarih ve 31260 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan değişiklik ile eklendiği, söz konusu değişikliğin yürürlük tarihinin ise 20/10/2020 olduğu, söz konusu değişikliğin mevzuatta zaten var olan bir hususa açıklık getirdiği,

teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması kaydıyla, belgelerde bilgi eksikliği bulunması hâlinde, bu bilgilerin tamamlatılabileceği hususu da göz önüne alındığında, davacıların oluşturduğu iş ortaklığı tarafından sunulan ve …A.Ş. …Şubesi tarafından düzenlenen 19/01/2021 tarihli geçici teminat mektubunda söz konusu ibarenin yer almamasının, ihale sonucu açısından teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmayan bir bilgi eksikliği olduğu,

davacıların oluşturduğu iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması için yeterli bir sebep olmadığı ve ihaleyi yapan idarece bu eksikliğin tamamlatılması yoluna gidilmesi gerektiği sonucuna varıldığından, davacıların oluşturduğu iş ortaklığının teklifinin doğrudan değerlendirme dışı bırakılmasının uygun bulunmasına ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk görülmemiştir.

Bu itibarla, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararında hukukî isâbet bulunmamaktadır.