Danıştay 13. Daire E.2021/3461 K.2021/2954

Dava konusu istem: Kayseri İli Tomarza İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü'nce gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı "2020/2021 Eğitim Öğretim Yılında Kayseri İli Tomarza İlçesinde Taşıma Kapsamında Bulunan 270 İlkokul ve Ortaokul Öğrencilerine Malzeme Dahil 48060 Öğün Yemeği Pişirilmesi ve Dağıtılması İşi" hizmet alımı ihalesine davacı şirket adına vekâleten teklif veren kişinin ihalelere katılmaktan yasaklı olmasına rağmen ihaleye katıldığından bahisle 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 58. maddesi uyarınca davacı şirketin 2 (iki) yıl süreyle bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin 16/10/2020 tarih ve 31276 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan işlemin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...

İdare Mahkemesi'nce verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; davacı şirket adına geçerli bir vekâletname ile ihaleye teklif veren … hakkında EKAP üzerinden yapılan sorgulamada 4734 sayılı Kanun kapsamında yasaklılık gerektiren fiiller nedeniyle 18/04/2020-18/04/2021 tarihleri arasında tüm ihalelere katılmaktan yasaklı olduğunun anlaşıldığı, dava konusu işleme esas teşkil eden teklifin verildiği ihalenin 12/08/2020 tarihinde gerçekleştirildiği, dolayısıyla ihale tarihi itibarıyla ihalelere katılmaktan yasaklı olan kişinin, ihaleye teklif veren şirket adına vekâleten birim fiyat teklif mektubunu ve teklif cetvelini imzaladığı,

ihalelere katılmaktan yasaklı olanların kendileri veya başkaları adına, doğrudan veya dolaylı olarak ihalelere katılamayacakları yönündeki 4734 sayılı Kanun’un 11. ve 17. maddesi hükmüne aykırı hareket edildiği açık olduğundan, ihaleye teklif veren davacı şirketin iki yıl süreyle kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Öte yandan, davacı şirket tarafından, dava konusu yasaklama kararının üst sınır olarak 2 (iki) yıldan verilmesinin hukuka aykırı olduğu ileri sürülmekte ise de, 4734 sayılı Kanunun 17. maddesindeki yasak fiil ve davranışlarda bulunanlar hakkında ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık tarafından bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilebileceği belirtilmekle birlikte, sayılan yasak fiil ve davranışların birinin diğerinden daha fazla veya az bir yasaklama süresini gerektirdiği hususunda bir kurala yer verilmediği,

fiil veya davranışların özelliğine göre bu sürelerin belirlenmesinde idareye takdir yetkisi tanındığı, bu çerçevede idareye tanınan bu yetkinin, gerek olayın oluş şekli ve niteliği ve gerekse yasaklamaya esas fiil ile bunun yaptırımı hususunda ölçülülük ilkesinin dikkate alınarak kullanılması gerektiği; olayda, yukarıda yer verilen gerekçe ile anılan Kanun'un 17. maddesinin (e) bendinde belirtilen yasak fiil ve davranışta bulunduğu açık olan davacının, bu eylemi yönünden, eylemle ceza arasındaki ölçülülük ve hakkaniyet ilkeleri bakımından bir değerlendirmeye gidilmesine olanak bulunmadığı belirtilmiştir.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir. Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, şirket adına teklif veren kişinin yasaklı olduğundan haberlerinin olmadığı, durumun öğrenilmesi üzerine vekilin azledildiği, hukuka aykırı şekilde üst sınırdan ceza verildiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, işlemin hukuka ve mevzuata uygun olduğu, yasaklılık süresinin fiil veya davranışın özelliğine göre idarenin takdir yetkisi çerçevesinde belirlendiği, davacının mevzuata aykırı fiilinin sabit olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Kayseri İli Tomarza İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü'nce gerçekleştirilen ... ihale kayıt numaralı "2020/2021 Eğitim Öğretim Yılında Kayseri İli Tomarza İlçesinde Taşıma Kapsamında Bulunan 270 İlkokul ve Ortaokul Öğrencilerine Malzeme Dahil 48060 Öğün Yemeği Pişirilmesi ve Dağıtılması İşi" hizmet alımı ihalesine davacı şirket adına vekaleten teklif veren …'in ihalelere katılmaktan yasaklı olmasına rağmen ihaleye katıldığı tespit edilmiştir.

Bunun üzerine, davacı şirketin teklifi değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatı irat kaydedilmiş ve 1 (bir) yıl süreyle bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanması davalı Milli Eğitim Bakanlığı'ndan talep edilmiş, Bakanlığın 13/10/2020 tarih ve E.14688421 sayılı Olur'u ile davacı şirketin 2 (iki) yıl süreyle bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin dava konusu işlem tesis edilmiş, bu karar 16/10/2020 tarih ve 31276 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanmıştır.

Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "ihaleye katılamayacak olanlar" başlıklı 11. Maddesinde, bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacakları kurala bağlanmış; "Yasak fiil veya davranışlar" başlıklı 17. maddesinde, "İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

...

e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.

Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır." kuralı yer almıştır.

4734 sayılı Kanun'un 58. maddesinde, "17. maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2. ve 3. maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir.

Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde İçişleri Bakanlığı; belediyeler ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından verilir.

... Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir. Verilen bu karar Resmî Gazetede yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur. (...)" kuralına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Aktarılan hükümlerin değerlendirilmesinden; geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan veya dolaylı ya da alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihaleye katılamayacakları, ihaleye katılan vekil ve temsilcilerin başvuru veya ihale tarihi itibarıyla yasaklı olduğunun tespit edilmesi hâlinde, söz konusu istekli hakkında 4734 sayılı Kanun'un 58. maddesi uyarınca fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar,

bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verileceği anlaşılmaktadır. Ancak, bu madde kapsamında anılan fiil ve davranışların hangisinin daha fazla veya az bir yasaklama süresi gerektirdiği hususunda bir ölçüte yer verilmediğinden, sürenin belirlenmesi noktasında fiil veya davranışların özelliğine göre idareye tanınan takdir yetkisi kapsamında bir değerlendirme yapılacaktır.

Bu çerçevede idareye tanınan takdir yetkisinin, gerek olayın oluş şekli ve niteliği ve gerekse yasaklamaya esas fiil ile bunun yaptırımı hususunda ölçülülük ilkesi dikkate alınarak kullanılması gerekmektedir.

Dosyanın incelenmesinden, davacı şirket adına ihaleye katılan kişinin ihalelere katılmaktan yasaklı olduğunun tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında tespit edilerek davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, öte yandan ihaleyi yapan idare tarafından davacı şirketin 1 (bir) yıl süreyle kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanması talep edildiği hâlde davalı idarece hangi sebeplerle üst sınırdan yaptırım uygulandığına ilişkin gerekçe belirtilmeden davacı şirketin 2 (iki) yıl süreyle kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin işlem tesis edildiği anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, davacıya isnat edilen edilen fiilin sübuta erdiği ve bu fiil nedeniyle hakkında kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilebileceği açık olmakla birlikte, ihaleyi gerçekleştiren idarece alt sınırdan (1 yıl süreyle) yasaklama işlemi tesis edilmesi hususunda bildirimde bulunulmasına rağmen, davalı idarece davacı şirketin fiilinin özelliği ve sonuçları ile ihale ve sözleşme sürecine etkisi dikkate alınmaksızın ve gerekçesi belirtilmeksizin Kanun'da öngörülen ihalelere katılmaktan yasaklama kararının cezanın alt sınırından uzaklaşılarak üst sınırdan (iki yıl) verilmesi yönünde tesis edilen dava konusu işlemde,

eylemle ceza arasındaki ölçülülük ve hakkaniyet ilkeleri yönünden hukuka uygunluk, davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.

(X) KARŞI OY

Temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, temyiz isteminin reddi ile kararın onanması gerektiği oyuyla, aksi yöndeki karara katılmıyorum.