Danıştay 13. Daire E.2021/3592 K.2021/3918

2. (DAVACI) ... Turizm İnşaat Otomotiv Hayvancılık Gıda Tarım Nakliye Ticaret ve Sanayi Ltd. Şti VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU

... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Kayseri Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler İl Müdürlüğü'nce 13/12/2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen ''2020 Yılı 12 Aylık Mamul Yemek Hizmeti Alımı İşi'' ihalesine istekli olarak katılan ve ihale üzerinde bırakılan davacı şirket tarafından, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibince yapılan itirazen şikâyet başvurusu neticesinde teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin düzeltici işlem belirlenmesine dair Kamu İhale Kurulu'nun (Kurul) 05/02/2020 tarih ve 2020/UH.I-257 sayılı kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: .... İdare Mahkemesi'nce, Dairemizin ... tarih ve E:... K:... sayılı bozma kararına uyularak verilen kararda; uyuşmazlığın, dava konusu işlemde yer alan, davacı şirketin aşırı düşük teklif açıklamasının uygun olmadığına yönelik 8. iddianın 9 numaralı alt bendi yönünden; davacı şirket tarafından, aşırı düşük teklif açıklamasında bulunurlarken teklif açıklamasının ekinde meslek mensubuna ait faaliyet belgesinin bulunduğununun belirtildiği,

buna karşılık davalı idarece sunulmadığı yönünde beyanda bulunulduğu ve dava dosyasına sunulan işlem dosyasında da meslek mensubuna ait faaliyet belgesinin bulunmadığı görülmekte ise de, mevzuatta ilgili belgelerin yazılarak imzalanması ve iletişim bilgileri de belirtilmek suretiyle kaşelenmesi/mühürlenmesi gerekliliğinden bahsedildiği, davacı şirket tarafından sunulan satış tutarı tespit tutanağında da gerekli bilgiler, imza ve kaşelerin yer aldığı,

esasen meslek mensubunun faaliyetinden bir şüphe duyuluyor ise bunun meslek mensubunun bağlı bulunduğu Serbest Muhasebeci Mali Müşavirler Odası veya Türkiye Serbest Muhasebeci Mali Müşavirler ve Yeminli Mali Müşavirler Odaları Birliği'nden (TÜRMOB) sorularak giderilebilecek, aşırı düşük teklif sorgulamasının esasına etki etmeyen bir eksiklik niteliğinde olduğu, bu bakımdan aşırı düşük açıklamasının uygun bulunmaması yönündeki kararda hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Uyuşmazlığın, dava konusu işlemde yer alan, davacı şirketin aşırı düşük teklif açıklamasının uygun olmadığına yönelik 8. iddianın 14 numaralı alt bendi yönünden; Gıda Malzemeleri Teknik Şartnamesi'nin ''Kırmızı Et Grubu'' başlıklı 5. bölümünde, kullanılacak olan kırmızı etlerin sayılmak ve özellikleri belirtilmek suretiyle açıklandığı, Teknik Şartnamenin anılan bölümünde davacı şirketin açıklamalarında yer alan "dana eti (erkek kemiksiz)" ürününe rastlanılmadığı, bu hâliyle davacı şirketin kırmızı et ürününe ilişkin olarak yapmış olduğu açıklamanın uygun olmadığı anlaşıldığından, dava konusu edilen kararda bu yönüyle hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Uyuşmazlığın, dava konusu işlemde yer alan, davacı şirketin aşırı düşük teklif açıklamasının uygun olmadığına yönelik 8. iddianın 16 numaralı alt bendi yönünden.

Gıda Malzemeleri Teknik Şartnamesi'nin ''Dondurulmuş Gıda Grubu'' başlıklı 4. bölümünde, kullanılacak olan dondurulmuş ürünler arasında ''dondurulmuş bezelye, dondurulmuş taze fasulye ve dondurulmuş milföy hamuru'' ürünlerine yer verildiği, ''Yaş Sebze ve Meyve Grubu'' başlıklı 13. bölümünde ise ''taze fasulye'' ürününe yer verildiği, Teknik Şartnamenin anılan bölümlerinde davacı şirketin açıklamalarında yer alan ''bezelye ve milföy hamuru'' ürünlerine rastlanılmadığı, bu hâliyle davacı şirketin bezelye ve milföy hamuruna ilişkin olarak yapmış olduğu açıklamanın uygun olmadığı,

buna karşılık Teknik Şartnamede dondurulmuş taze fasulye ile taze fasulyenin ayrı ayrı düzenleme altına alındığı, örnek menüde hangisinin seçileceği noktasında bir belirleme yapılmadığı, bu hâliyle davacı şirketin taze fasulye ürününe ilişkin yapmış olduğu açıklamanın uygun olduğu anlaşıldığından, dava konusu edilen kararda dondurulmuş bezelye ve dondurulmuş milföy hamuru bakımından hukuka aykırılık, taze fasulye bakımından ise hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Uyuşmazlığın, dava konusu işlemde yer alan, davacı şirketin aşırı düşük teklif açıklamasının uygun olmadığına yönelik 8. iddianın 20 numaralı alt bendi yönünden; davacı şirket tarafından aşırı düşük teklif açıklamasında bulunulurken, işçilik giderlerinin her bir öğüne sabit olarak dağıtılmadığı, işin yoğunluğuna ve gerektirdiği emeğe göre dağıtıldığı belirtilmekle birlikte, öğünlere işçilik maliyeti dağıtımı yapılırken emek ve yoğunluk hesabının nasıl yapıldığı konusunda açıklamalara yer verilmediği, bu hâliyle davacı şirket tarafından birim öğün maliyetinin tam olarak ve somut bir şekilde ortaya konulmadığı anlaşıldığından, dava konusu edilen kararda bu yönüyle hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu kararın, başvuru sahibinin 8. iddiasının 9 numaralı alt bendi ile 16 numaralı alt bendinin taze fasulye ürününe ilişkin kısmı bakımından iptaline, başvuru sahibinin 8. iddiasının 14 ve 20 numaralı alt bendi ile 16 numaralı alt bendinin dondurulmuş bezelye ve dondurulmuş milföy hamuru ürünlerine ilişkin kısmı bakımından davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, Tebliğ ekinde yer alan EK-O.7 numaralı tutanağın alt kısmında imza sürküleri ile tutanağı düzenleyip onaylayan meslek mensubunun faaliyet belgesinin tutanak ekinde sunulması gerektiği belirtilmiş olmasına rağmen davacı tarafından sunulan iki açıklamada da tutanakları düzenleyen SMMM'ye ait faaliyet belgelerinin sunulmadığı, her ne kadar Mahkemece söz konusu eksikliğin aşırı düşük teklif açıklamasının esasına etki etmeyen tamamlatılabilecek bilgi eksikliği niteliğinde olduğu belirtilmiş ise de, usulüne uygun olarak sunulmayan bir belgenin tamamlatılmasının mümkün olmadığı, burada belge eksikliği olduğu,

Gıda Malzemeleri Teknik Şartnamesi içeriğinde bezelye, taze fasulye ve milföy hamuruna ilişkin olarak ürünlerin dondurulmuş şekilde olması istendiğinden ve davacının sunduğu tutanakta söz konusu ürünlerin dondurulmuş olarak belirtilmediği görüldüğünden, bahse konu dondurulmuş ürünlerin maliyetlerine yönelik yapılan belgelendirmenin ihale dokümanına uygun olmadığı ileri sürülmektedir.

Davacı tarafından, Kamu İhale Genel Tebliği'nin 79.2.6. maddesinin son fıkrasına göre yemeklerde kullanılacak malzemelerin, idarece gönderilen iki haftalık örnek menü ve gıda rasyonu dikkate alınarak belirleneceği, gönderilen gıda rasyonunda tüm kırmızı etlerin karşısında "dana eti kemiksiz" ifadesinin yer aldığı, kullanılacak etin niteliğine ilişkin herhangi bir düzenleme yapılmadığı, Teknik Şartnamede yer alan "Kırmızı Et Grubu" başlığında kırmızı etlerin genel niteliklerinin tarif edildiği, 8. maddesinde "erkek hayvan eti olacaktır" ifadesi bulunduğu,

yemeklerde kullanılacak kırmızı etlerin tamamını kapsayacak şekilde başkaca bir ayırt edici özelliğe yer verilmediği, gıda rasyonunda tranç, beşli set, döş vb. ayrım yapılmadığı, bu nedenle et ürünlerinden hangisinin kullanılacağına ilişkin sınırlama olduğunun söylenemeyeceği, milföy hamurunun yapısı itibarıyla sadece dondurulmuş olarak muhafaza ve nakliye edilen bir ürün olduğu,

piyasa koşullarında "dondurulmuş milföy hamuru" satıldığı gibi "dondurulmamış milföy hamuru"nun da satıldığı varsayılsa bile "dondurulmuş milföy hamuru" fiyatı üzerinden açıklama sunmayarak maliyet avantajı sağlandığından bahsedilemeyeceği, gıda rasyonunda sadece "bezelye" ifadesine yer verildiği, dondurulmuş ürün kullanılması gerektiğine yönelik bir düzenleme yapılmadığı, Teknik Şartnamede yemeklerde dondurulmuş bezelye kullanılmasına yönelik hüküm bulunmadığı, tam aksine bezelyenin taze olarak kullanılması gerektiğinin anlaşıldığı,

"fire tablosu" uyarınca bezelye için %50 oranında fire öngörüldüğü ve fire maliyetinin de hesaplamaya dahil edildiği, dondurulmuş bezelye birim fiyatları kullanılmadığı için herhangi bir maliyet avantajı da sağlanmadığı, birden fazla öğünden oluşan yemek ihaleleri için aşırı düşük teklif açıklamasında asgari işçilik maliyetinin her bir öğüne eşit dağıtılması yahut işçilik maliyeti dağılımının farklı olması gerektiğine ilişkin mevzuat hükmü bulunmadığı, tek düzenlemenin ana girdi ve işçilik maliyeti toplamının ilgili öğüne verilen birim fiyattan daha düşük olması gerektiği yönünde olduğu,

ihalenin iki farklı kısmı için aşırı düşük teklif açıklaması sunulduğu, her bir kısma ilişkin toplam işçilik maliyetinin de ihale dokümanına uygun olarak hesaplandığı, Kamu İhale Genel Tebliği'ne göre aşırı düşük teklif açıklamasında sadece toplam işçilik maliyetinin nasıl açıklandığın belgelendirilmesi gerektiği, hesaplanan toplam işçilik maliyetinin her bir öğün için nasıl dağıtıldığını belgelendirmek gibi bir zorunluluk bulunmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, davacı şirket tarafından sunulan açıklamalar içerisinde dana kemiksiz etin maliyetinin belgelendirilmesine yönelik olarak EK-O.7 numaralı tutanağın kullanıldığı, söz konusu tutanak içerisinde "dana eti (erkek kemiksiz)" ürününün birim fiyatının belirtildiği,

Teknik Şartname'nin ilgili maddesinde söz konusu girdinin "dana but (kemiksiz/5'li set)" olarak belirtilmesi gerektiği, Gıda Malzemeleri Teknik Şartnamesi içeriğinde bezelye, taze fasulye ve milföy hamuruna ilişkin olarak ürünlerin dondurulmuş şekilde olması istendiğinden ve davacının sunduğu tutanakta söz konusu ürünlerin dondurulmuş olarak belirtilmediği görüldüğünden, bahse konu dondurulmuş ürünlerin maliyetlerine yönelik yapılan belgelendirmenin ihale dokümanına uygun olmadığı,

davacı tarafından işçilik maliyetlerinin işin yoğunluğuna ve gerektirdiği emeğe göre ağırlıklı şekilde öğün birim maliyetleri içerisine eklendiği belirtilmiş ise de, söz konusu yoğunluk ve emek hesabının nasıl yapıldığı veya ne şekilde ağırlık puanlarının verildiğine ilişkin açık ve net bir bilginin açıklamada yer almadığı, açıklamalarda birim öğün maliyetlerin açıklanması gerektiği dikkate alındığında işçilik maliyetlerinin hangi hesaplamaya göre öğünlere dağıtıldığına yönelik somut bir bilginin açıklamalar içerisinde yer almamasında mevzuata uygunluk bulunmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

Davacı tarafından, savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'UN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden davalının yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.