Danıştay 13. Daire E.2021/3616 K.2023/364

1. … Tıbbi Medikal Malzemeleri Sanayi ve Ticaret A.Ş. 2. … Elektrikli ve Mekanik Cihazları Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. 3. … Sağlık Teknolojileri Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. VEKİLİ: Av. …

DAVALI: … Kurumu VEKİLİ: Av. …

DAVANIN KONUSU

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin ekindeki Ek-7 Mal Alımlarına Ait Tip Sözleşmenin 12.2.2 maddesinde yer alan, "...yüklenicinin yazılı talebi üzerine..." ibaresinin tip sözleşmeden çıkarılması talebiyle yapılan 09/04/2021 tarihli başvurunun zımnen reddine ilişkin işlemin iptali istenilmektedir.

DAVACININ İDDİALARI

İdarelerden olan alacaklarının Anayasa'nın 35. maddesinde düzenlenen mülkiyet hakkı kapsamında olduğu, bu hakka ulaşmanın ancak kanunla sınırlanabileceği, yönetmelik veya diğer idari düzenlemelerle kamudan olan alacağa ulaşılmasının engellenemeyeceği veya zorlaştırılamayacağı, idarelerle kişiler arasında güç dengesizliği olduğu için idarenin özel hukuktan kaynaklı mal ve hizmet alım sözleşmelerinde Anayasal eşitlik ilkesine göre hareket etmesinin zorunlu olduğu, her ne kadar kamu menfaatinin sağlanması amacıyla hakkın özüne dokunacak düzenlemeler yapılabilse de bunun ancak kanunla mümkün olduğu,

medikal malzeme satın alımında imzalanan tip sözleşmedeki davaya konu düzenleme hakkında yüklenicinin idare ile müzakere şansının olmadığı, taraflar arasında güç dengesizliği bulunduğu, iptali istenen düzenlemenin doğrudan veya dolaylı hiç bir dayanağının olmadığı, yönetmelik eki tip sözleşme ile kanunu aşar nitelikte ve hakka ulaşmayı engelleyen düzenleme yapıldığı, mal satışına konu faturanın idareye sunulmasının davaya konu düzenleme ile aynı anlamı taşıdığı, ancak idarelerin bu düzenlemeye dayanarak borca itiraz ettiği, söz konusu düzenlemenin hukuka aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

DAVALININ SAVUNMASI

Usul yönünden; davacının uhdesinde kalan ihaleye ait ihale dokümanının kesinleştiği, kesinleşen ihale dokümanının sözleşme hükmünün bir parçası hâline geldiği, dava konusu düzenleyici işlem iptal edilse dahi sözleşmenin parçası hâline gelen bu düzenleyici işlemin davacının uhdesinde kalan ihale açısından geçerliğini sürdürmeye devam edeceği, davacı ile ihaleyi gerçekleştiren idare arasındaki uyuşmazlığın kesinleşen ihale dokümanına göre çözümleneceği, dolayısıyla davacının bu davayı açmakta kişisel ve meşru bir menfaatinin, iddia ettiği şekilde hukuki yararının bulunmadığı,

yönetmeliğin ve eki tip sözleşmenin 04/03/2009 tarihinde yürürlüğe girdiği, dolayısıyla süresinde dava açılmadığı, esasa ilişkin olarak ise.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu uyarınca davalı kurumun sözleşmeye ilişkin tip doküman düzenleme yetkisinin bulunduğu, mal alımı ihalelerinde muayene ve kabul komisyonunca teslim edilen ürünlerin bir kısmının kabul edilmesi gibi durumların söz konusu olabildiği, yüklenicinin bu durumlar veya fiyat farkına yönelik hesaplamalar nedeniyle itirazının veya ödeme taleplerinin olabildiği, yargı kararları dikkate alındığında borçlunun temerrüde düşmüş sayılabilmesi için sadece borcun muaccel olmasının yeterli olmadığı, alacaklının muaccel borcun borçlusuna ihtar çekmesi gerektiği, ihtara ilişkin bir şekil şartının bulunmadığı,

taraflar arasında sözleşme ile şekil şartı getirilebileceği, davalı kurumun da ödemelerin sürüncemede kalmaması ve hukuki belirlilik olması amacıyla bu tür bir düzenleme yaptığı, söz konusu düzenlemenin davacının alacağını riskli hâle getiren bir yönünün bulunmadığı, aksine bu hukuki belirliliğin davacıyı korumaya yönelik olduğu, özenli ve basiretli davranması gereken yüklenicilerin sözleşmeye yönelik daha önce herhangi bir itirazlarının olmadığı, düzenlemenin mevzuata uygun olduğu savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI …'UN DÜŞÜNCESİ : Dava; Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ekindeki Ek-7 Mal Alımlarına Ait Tip Sözleşmenin 12.2.2. maddesinde yer alan, "...yüklenicinin yazılı talebi üzerine..." ibaresinin tip sözleşmeden çıkarılması istemiyle yapılan 09/04/2021 tarihli başvurunun zımnen reddine ilişkin işlemin iptali istemiyle açılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 53. maddesinin (a) fıkrasının 1. bendinde, Kamu İhale Kurumu'nun, bu Kanun'da belirtilen esas, usul ve işlemlerin doğru olarak uygulanması konusunda görevli ve yetkili olduğu belirtilmiş; (b) fıkrasının 2. alt bendinde, bu Kanun'a ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'na ilişkin bütün mevzuatı, standart ihale dokümanlarını ve tip sözleşmeleri hazırlamak, geliştirmek ve uygulamayı yönlendirmek Kamu İhale Kurumu'nun görev ve yetkileri arasında sayılmış.

Kurum'un, Kurul kararıyla bu Kanun'un ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun uygulanmasına ilişkin standart ihale dokümanı, tip sözleşme, yönetmelik ve tebliğler çıkarmaya yetkili olduğu, Kurul ve Kurum'un yetkilerini, düzenleyici işlemler tesis ederek ve özel nitelikli kararlar alarak kullanacağı, standart ihale dokümanları, tip sözleşmeler, yönetmelik ve tebliğlerin Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe konulacağı kurala bağlanmıştır.

Kurum, Kanunla kendisine verilen bu yetkiyi, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamındaki idarelerin, bu Kanuna göre gerçekleştirecekleri mal alımı ihalelerinde uygulayacakları usul ve esasları düzenlemek amacıyla Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'ni yayımlamak suretiyle kullanmıştır.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun "Tip Sözleşmeler" başlıklı 5. maddesinin birinci fıkrasında, "Bu Kanunun uygulanmasında uygulama birliğini sağlamak üzere mal veya hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Tip Sözleşmeler Resmi Gazete'de yayımlanır hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Kurumu tarafından yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri uyarınca hazırlanan tip sözleşmelerden Mal Alımlarına Ait Tip Sözleşme, Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin ekinde yayımlanmış olup, anılan Sözleşmenin davaya konu 12.2.2. maddesinde "İdare, Muayene ve Kabul Komisyonunca kabul raporu düzenlenmesinden itibaren Yüklenicinin yazılı talebi üzerine en geç…….. gün içinde Yükleniciye veya vekiline ödemeyi yapacaktır." düzenlemesine yer verilmiştir.

Buna göre, söz konusu düzenleme uyarınca, idare tarafından yükleniciye ödeme yapılabilmesi için borcun muaccel hale gelmesi yeterli olmayıp, alacaklının muaccel hale gelen borcu borçlusuna ihtar etmesi de gerekmektedir.

6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 117/1. maddesinde; "Muaccel bir borcun borçlusu, alacaklının ihtarıyla temerrüde düşer." denilmek suretiyle, temerrüdün muacceliyetten itibaren değil, kural olarak alacaklının ihtarından itibaren gerçekleşeceği kabul edilmiştir.

Yargısal içtihatlarda da, yukarıda yer verilen düzenleme dikkate alınarak borçlunun temerrüde düşmüş sayılabilmesi için sadece borcun olmasının yeterli olmadığı, alacaklının muaccel borcun borçlusuna ihtar yapmış olması gerektiği ifade edilmiştir.

Uyuşmazlık bu çerçevede değerlendirildiğinde, Mal Alımlarına Ait Tip Sözleşmenin 12.2.2. maddesinde yer alan "...yüklenicinin yazılı talebi üzerine..." ibaresinde, Borçlar Kanununa ve yargısal içtihatlara aykırılık bulunmamaktadır.

Öte yandan, idare tarafından muayene ve kabul işlemlerinin zamanında bitirilmesi ve yüklenicinin bilgilendirilmesi, tarafların borçlarının muaccel hale gelmesi ve temerrüt konusundaki belirsizliğin giderilmesi amacıyla yüklenicinin borcun ifasını talep etmesine yönelik dava konusu düzenlemenin, borcun muaccel hale gelmesi ile temerrütte tarihlere yönelik belirsizliği ortadan kaldıran bir düzenleme olduğu dikkate alındığında, bu yönüyle hukuki belirlilik ilkesine de uygun olduğu tartışmasızdır.

Açıklanan nedenlerle, davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ

Medikal malzeme imal ve ticareti ile iştigal eden ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında gerçekleştirilen bazı ihaleler sonucunda idarelere malzeme satışı yapan davacı şirketler tarafından, vadesi dolan bazı faturalara ilişkin icra takipleri başlatılmış, başlatılan icra takipleri kamu idarelerince, Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin ekindeki Ek-7 Mal Alımlarına Ait Tip Sözleşmenin 12.2.2. maddesinde yer alan, "...yüklenicinin yazılı talebi üzerine..." ibaresi gerekçe gösterilerek itiraza uğradığından bahisle söz konusu ibarenin tip sözleşmeden çıkarılması talebiyle 09/04/2021 tarihinde davalı idareye başvuruda bulunulmuş, başvurunun idarece zımnen reddedilmesi üzerine bakılan dava açılmıştır.

İNCELEME VE GEREKÇE

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 53. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinin birinci paragrafında, "(...)2) Bu Kanuna ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'na ilişkin bütün mevzuatı, standart ihale dokümanlarını ve tip sözleşmeleri hazırlamak, geliştirmek ve uygulamayı yönlendirmek (...)" Kamu İhale Kurumu'nun görev ve yetkileri arasında sayılmış; üçüncü paragrafta ise, "Kurum, Kurul kararıyla bu Kanun'un ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun uygulanmasına ilişkin standart ihale dokümanı, tip sözleşme, yönetmelik ve tebliğler çıkarmaya yetkilidir. Kurul ve Kurum yetkilerini, düzenleyici işlemler tesis ederek ve özel nitelikli kararlar alarak kullanır. Standart ihale dokümanları, tip sözleşmeler, yönetmelik ve tebliğler Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe konulur." kuralı yer almıştır.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 1. maddesinde, "Bu Kanunun amacı, Kamu İhale Kanunu'na göre yapılan ihalelere ilişkin sözleşmelerin düzenlenmesi ve uygulanması ile ilgili esas ve usulleri belirlemektir."; 2. maddesinde, "Bu Kanun, Kamu İhale Kanunu'na tabi kurum ve kuruluşlar tarafından söz konusu Kanun hükümlerine göre yapılan ihaleler sonucunda düzenlenen sözleşmeleri kapsar."; 4. maddesinde, "Bu Kanuna göre düzenlenecek sözleşmelerde, ihale dokümanında yer alan şartlara aykırı hükümlere yer verilemez.

Bu Kanunda belirtilen hâller dışında sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılamaz ve ek sözleşme düzenlenemez.

Bu Kanun kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahiptir. İhale dokümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemez. Kanunun yorum ve uygulanmasında bu prensip göz önünde bulundurulur." kuralına yer verilmiştir.

4735 sayılı Kanun'un "Tip Sözleşmeler" başlıklı 5. maddesinin birinci fıkrasında, bu Kanun'un uygulanmasında uygulama birliğini sağlamak üzere mal veya hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Tip Sözleşmelerin Resmî Gazete'de yayımlanacağı kurala bağlanmıştır.

Kamu İhale Kurumu tarafından yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri uyarınca hazırlanan tip sözleşmelerden Mal Alımlarına Ait Tip Sözleşme, Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin ekinde yayımlanmış olup, anılan Tip Sözleşmenin davaya konu 12.2.2. maddesinde, "İdare, Muayene ve Kabul Komisyonunca kabul raporu düzenlenmesinden itibaren Yüklenicinin yazılı talebi üzerine en geç…….. gün içinde Yükleniciye veya vekiline ödemeyi yapacaktır.

" düzenlemesine yer verilmiştir.

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 117/1. maddesinde, "Muaccel bir borcun borçlusu, alacaklının ihtarıyla temerrüde düşer." kuralı yer almıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

USUL YÖNÜNDEN

Davalı idarenin usule ilişkin itirazları geçerli görülmemiş, esasın incelenmesine geçilmiştir.

ESAS YÖNÜNDEN

4734 sayılı Kanun'un 53. maddesinde, bu Kanuna ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'na ilişkin bütün mevzuatı, standart ihale dokümanlarını ve tip sözleşmeleri hazırlamak, geliştirmek ve uygulamayı yönlendirmek Kamu İhale Kurumu'nun görev ve yetkileri arasında sayılmış; Kurum'un, Kurul kararıyla, bu Kanun'un ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun uygulanmasına ilişkin standart ihale dokümanı, tip sözleşme, yönetmelik ve tebliğler çıkarmaya yetkili olduğu belirtilmiş ve Kurum'un yetkilerini, düzenleyici işlemler tesis ederek kullanacağı kurala bağlanmıştır.

Kurum, 4734 sayılı Kanun'la kendisine verilen bu yetkiyi, anılan Kanun kapsamındaki idarelerin, bu Kanuna göre gerçekleştirecekleri mal alımı ihalelerinde uygulayacakları usul ve esasları düzenlemek amacıyla Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'ni yayımlamak suretiyle kullanmıştır.

Kamu İhale Kurumu tarafından yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerine istinaden hazırlanan tip sözleşmelerden Mal Alımlarına Ait Tip Sözleşme'de yer alan, "İdare, Muayene ve Kabul Komisyonunca kabul raporu düzenlenmesinden itibaren Yüklenicinin yazılı talebi üzerine en geç…….. gün içinde Yükleniciye veya vekiline ödemeyi yapacaktır.

" düzenlemesi uyarınca, idare tarafından yükleniciye ödeme yapılabilmesi için borcun muaccel hâle gelmesi yeterli olmayıp, alacaklının muaccel hâle gelen borcu borçlusuna ihtar etmesi de gerekmektedir.

4735 sayılı Kanun'un 36. maddesinde yer alan, “Bu Kanunda hüküm bulunmayan hâllerde Borçlar Kanunu hükümleri uygulanır.” hükmü ile 4. maddesinin 3. fıkrasındaki, “Bu Kanun kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahiptir. İhale dokümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemez. Kanunun yorum ve uygulanmasında bu prensip göz önünde bulundurulur.” hükmü bir arada değerlendirildiğinde, kamu ihale sözleşmelerinin idarenin özel hukuk sözleşmeleri olduğu konusunda tereddüt bulunmamaktadır.

Nitekim, taraflar arasındaki eşitliğe dayalı olan ve bu nedenle de özel hukuk hükümlerine tâbi bulunan kamu ihale sözleşmelerine ilişkin davaların görüm ve çözümünde adlî yargı mercilerinin görevli olduğu doktrin ve yargı organlarınca kabul edilmektedir.

Borçlar Kanunu'ndaki muaccel bir borcun borçlusunun, alacaklının ihtarıyla temerrüde düşeceği yönündeki düzenleme ile, temerrüdün muacceliyetten itibaren değil, kural olarak alacaklının ihtarından itibaren gerçekleşeceği kabul edilmiş olup, borçlunun temerrüde düşmüş sayılabilmesi için alacaklının muaccel borcun borçlusuna ihtar yapmış olması gerektiği göz önünde bulundurulduğunda, Mal Alımlarına Ait Tip Sözleşmenin 12.2.2. maddesinde yer alan, idareleri temerrüde düşürmeye yönelik "...yüklenicinin yazılı talebi üzerine..." ibaresi Borçlar Kanunu'ndaki düzenleme ile paraleldir.

Öte yandan, davaya konu, "Muayene ve Kabul Komisyonunca kabul raporu düzenlenmesinden itibaren Yüklenicinin yazılı talebi üzerine en geç…….. gün içinde yükleniciye veya vekiline ödemeyi yapacaktır.

" şeklindeki tip sözleşme düzenlemesiyle idarelerin yükleniciye yapacağı ödemelerin sürüncemede kalmaması, ödenecek hâle gelmesi, böylece hukuki belirlilik sağlanarak işin ifasının belli bir düzen içinde yürütülmesi amaçlanmıştır.

Bu itibarla, Mal Alımlarına Ait Tip Sözleşmenin 12.2.2. maddesinde yer alan, "...yüklenicinin yazılı talebi üzerine..." ibaresinde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.