Danıştay 13. Daire E.2021/3698 K.2021/3023

Dava konusu istem: Diyarbakır İl Sağlık Müdürlüğü'nce 25/01/2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "Müdürlüğümüze Bağlı Sağlık Tesislerine Ait 36 Ay Süreli 22 Kısım Sonuç Karşılığı Laboratuvar Hizmet Alım İşi" ihalesine ilişkin olarak davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine düzeltici işlem belirlenmesine yönelik Kamu İhale Kurulu'nun (Kurul) 07/05/2021 tarih ve 2021/UH.II-974 sayılı kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; uyuşmazlık konusu ihaleye ilişkin olarak. 09/02/2021 tarihli ihale komisyonu kararı ile ihalenin 19. kısmının ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olan ... Sağlık Hizmetleri Sanayi Ticaret Ltd.

Şti. (...) üzerinde bırakılmasına, ihalenin 18. kısmına ilişkin davacı şirketin teklifinin yaklaşık maliyetin üzerinde olduğundan değerlendirme dışı bırakılmasına ve 20. kısmının ise bu kısımda istenen kütle ck-mb, troponin-ı, prokalsitonin ve beta hcg parametreleri 14. kısımda yer aldığından maliyet kıyaslaması sonucu kamu yararı gözetildiğinden ilgili kısmın iptaline karar verildiği, anılan karara karşı davacı şirketin 15/02/2021 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun reddi üzerine, davacı şirket tarafından söz konusu işleme karşı itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, Kamu İhale Kurulunun dava konusu kararı üzerine,

anılan Kurul kararının iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı, dava konusu ihalenin 18.Kısmına ilişkin olarak yapılan değerlendirmede (Kurul kararında yer alan 5. iddia yönünden;

İhalenin 18. kısmına tek geçerli teklif sunulduğu ve bunun da yaklaşık maliyetin üzerinde olduğu dikkate alındığında; idarenin ihaleyi iptal edebilmesi için "takdir yetkisi" çerçevesinde makûl sebeplerin oluştuğu, 4734 sayılı Kanun uyarınca ihaleyi yapan idarenin, Kanun'un 5. maddesinde belirtilen rekabet, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve kaynakların verimli kullanılması ilkelerini sağlamakla yükümlü olduğu, idarenin takdir yetkisini kamu yararı ve hizmet gerekleri dışında subjektif ve keyfi amaçlar doğrultusunda kullandığına ilişkin olarak dosya içeriğinde herhangi bir somut bilgi ve belgenin de ortaya konulamadığı,

dolayısıyla idareye tanınan takdir yetkisi kapsamında yapılan değerlendirme sonucu ihalenin 18. kısmının iptaline ilişkin komisyon kararına karşı yapılan itirazen şikayet başvurusunun reddine ilişkin Kurul kararının bu kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı dava konusu ihalenin 19. kısmına ilişkin olarak yapılan değerlendirmede Kurul kararından yer alan (1. 2. ve 3. iddialar yönünden);

İhalenin 19. kısmına 2 adet teklif sunulduğu, davacının teklifinin yaklaşık maliyetin üzerinde olduğundan değerlendirme dışı bırakıldığı, ihalenin 19. kısmının ekonomik açıdan en avantajlı teklifi sunan ... üzerinde bırakıldığı, ... firmasının teklif dosyası incelendiğinde. Sağlık Bakanlığı ÜTS kayıtlarının sunulduğu, söz konusu belgelerden ...

A.Ş.(üretici) firmasının ... firmasına bayilik verdiği, idareler tarafından isteklilerce teklif edilen cihaz ya da cihazların Teknik Şartname'yi karşılayıp karşılamadığına yönelik değerlendirmenin tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında yapılması isteniliyor ise bu hususa ilişkin kriter ya da kriterlerinin İdari Şartname'de belirtilmesi gerektiği, dava konusu ihaleye ait doküman düzenlemeleri incelendiğinde İdari Şartname'nin 7. maddesinde isteklilerce teklif edilen ürünlerin Teknik Şartname'ye uygunluğunun tespitine yönelik ihaleye katılımda yeterlik kriteri olarak garanti taahhütnamesi,

katalog, broşür, teknik şartnameye cevap, kit prospektüsleri belgelerinin istenilmediği, sadece İdari Şartname'de ihalenin karar sürecinde demonstrasyon yapılabileceğine yönelik düzenleme yapıldığı, idareler tarafından isteklilerce sunulan tekliflere ilişkin değerlendirmenin ihale dokümanında yer alan düzenlemeler çerçevesinde yapılması gerektiği, bu doğrultuda başvuru konusu ihalede idarece teklif edilen cihazların teknik şartnamede belirtilen özellikleri karşılayıp karşılamadığına ilişkin değerlendirmenin demonstrasyon yolu ile tespit edileceğinin düzenlendiği,

bir başka ifadeyle teknik şartnameye uygunluğunu belirlemek amacıyla katalog, broşür, teknik şartnameye cevap, cd gibi değerlendirme yöntemlerinin seçilmediği göz önüne alındığında idarece ihalede teklif edilen cihazlara ilişkin değerlendirmenin sadece demonstrasyon yoluyla yapılabileceği, ihale dokümanında öngörülmediğinden teklif edilen cihazların teknik şartnameye uygunluğunun istekliler tarafından sunulan kataloglar, broşür vb. belgeler üzerinden tespit edilmesinin mümkün olmadığı,

İdari Şartname'nin 7. maddesinde ihaleye katılımda yeterlik kriteri olarak anılan belgeler istenilmediğinden ve isteklilerce sunulmasına gerek bulunmadığından, dava konusu Kurul kararının bu kısmında da hukuka aykırılık bulunmadığı dava konusu ihalenin 20. kısmına ilişkin olarak yapılan değerlendirmede Kurul kararında yer alan (4. iddia yönünden);

İhalenin 20. kısmına tek teklif sunulduğu, anılan teklifin yaklaşık maliyetin üzerinde olduğu, 09/02/2021 tarihli ihale komisyonu kararında. "20. kısımda istenen kütle ck-mb.

Troponin-I, prokalsitonin ve beta hcg parametreleri 14. kısımda yer aldığından maliyet kıyaslaması sonucu kamu yararı gözetildiğinden ilgili kısmın iptaline karar verilmiştir." ifadelerine yer verildiği, ihalenin iptal edilmesi sebebiyle davacı şirketin değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik gerekçelere yer verilmediği, ihalenin 20. kısmına ilişkin tek geçerli teklif sunulduğu ve anılan teklifin yaklaşık maliyetin üzerinde olduğu dikkate alındığında;

idarenin ihaleyi iptal edebilmesi için "takdir yetkisi" çerçevesinde makûl sebeplerin oluştuğu, 4734 sayılı Kanun uyarınca ihaleyi yapan idarenin, Kanun'un 5. maddesinde belirtilen rekabet, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve kaynakların verimli kullanılması ilkelerini sağlamakla yükümlü olduğu, idarenin takdir yetkisini kamu yararı ve hizmet gerekleri dışında subjektif ve keyfi amaçlar doğrultusunda kullandığına ilişkin olarak dosya içeriğinde herhangi bir somut bilgi ve belgenin de ortaya konulamadığı,

dolayısıyla idareye tanınan takdir yetkisi kapsamında yapılan değerlendirme sonucu ihalenin iptaline ilişkin komisyon kararına karşı yapılan itirazen şikayet başvurusunun reddine ilişkin Kurul kararının bu kısmında da hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, ihale uhdesinde kalan firmaya idari şartnameye aykırı olarak alt bayilik yetkisi verildiği, ihale dokümanının hem idari hem de teknik şartnameyi kapsadığı, itiraz sebeplerinin teknik şartnamede yer almasına karşın idari şartnamede yer almadığı gerekçesiyle reddedilmesinin hukuka aykırı olduğu, ihale üzerinde bırakılan firmanın teklif ettiği cihazın CtHb ölçümünü yapamadığı cihazın ekli kataloğundan anlaşıldığı halde olmayan bir özelliğin araştırılması maksadıyla demonstrasyon yapılması yönünde karar verilmesinin anlaşılamadığı,

teknik şartnamelerin bir firmanın lehine kullanılamayacağı, ihalenin 20. kısmında yer alan parametrelerin 14. kısımda yer aldığından bahisle bu kısma aktarılacağının belirtildiği ancak 20. kısımda yer alan bütün parametrelerin 14. kısımda çalışılamadığı, idarelerin ihaleyi iptal etme yetkilerinin idareye sınırsız bir yetki sağlamadığı, 20. kısma ilişkin tekliflerinin güncellenen yaklaşık maliyet birim fiyatının altında olduğu ve firmalarının tekliflerinin uygun görülmesi gerekirken bu kısma ilişkin ihalenin iptalinin hukuka aykırı olduğu,

ihalenin 18. kısmına ilişkin tekliflerinin TEFE, TÜFE artışları dikkate alınarak uygun görülmesi gerektiği Mahkeme kararında, itirazen şikâyet aşamasında iddiaların değerlendirilmediği, kararın gerekçesiz olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, 18. ve 20. kısımlara ilişkin olarak ihalenin iptaline karar verilmesinde idarenin takdir yetkisinin bulunduğu, 19. kısma ilişkin olarak ise ihalenin karar sürecinde demonstrasyon yapılabileceğine yönelik düzenleme uyarınca idarece demonstrasyon sonucuna göre karar verilmesi gerektiğinden bu kısımla ilgili düzeltici işlem belirlenmesine karar verildiği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'İN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.