Danıştay 13. Daire E.2021/3757 K.2022/4578

Av. …

İSTEMİN_KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Tarım İşletmeleri Genel Müdürlüğü ile 09/07/2018 tarihinde 16.485 baş sığır ve 416.512 baş koyun alımı için Yurtiçi Hayvan Alım Sözleşmesi imzalayan davacı şirketin, sözleşmenin uygulanması sırasında yasak fiil ve davranışlarda bulunduğundan bahisle bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan 2 (iki) yıl süreyle yasaklanmasına ilişkin Tarım ve Orman Bakanlığı'nın 06/11/2019 tarih ve 30940 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan işleminin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda;.

Cumhuriyet Başsavcılığı'nca yürütülen soruşturma kapsamında firma yetkililerinin tutuklandığı ve para hareketlerinin kısıtlanması nedeniyle firma tarafından sözleşmeden kaynaklı problemlerin çözüme kavuşturulamadığı, yürütülen soruşturmanın resmî belgede sahtecilik, kamu kurum ve kuruluşlarının zararına dolandırıcılık ve rüşvetten kaynaklı olduğu, bu durumun ilgili mevzuat hükmüne göre yasak fiil ve davranışlar kapsamında bulunduğu, yaşanan bu süreç üzerine.

Cumhuriyet Başsavcılığı'nca davalı idareye tebliğ edilen … tarih ve … sayılı soruşturma müzekkeresinde, davacı şirket hakkında kamu yararı da gözetilerek ivedi bir şekilde yasaklama kararı alınması gerektiğinin bildirildiği, davalı idarece bu kapsamda mevzuat hükümleri uyarınca tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nce; 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 3. maddesinde düzenlenen istisna kapsamındaki bir işin yürütülmesi sırasında yasak fiil veya davranışların işlenmesi hâlinde, ihalelere katılmaktan yasaklama işleminin, 4734 sayılı Kanun hükümlerine göre değil, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu hükümlerine dayanılarak tesis edileceği, bu durumda, davacının imzaladığı sözleşme konusu olan işin yürütülmesi sırasında yasak fiil veya davranışlarda bulunduğundan bahisle 4734 sayılı Kanun'un 58. maddesi dayanak alınarak tesis edilen ihalelere katılmaktan yasaklanmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle, davacının istinaf başvurusunun kabulü ile .... İdare Mahkemesi’nce verilen kararın kaldırılmasına, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 45. maddesinin 4. fıkrası uyarınca esastan incelenen davada, dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, usul yönünden, davanın süresinde açılmadığı; esas yönünden ise, davacı firmanın sözleşme imzalandıktan sonra Kanun'da yasaklanan fiilleri işlediğinin sabit olduğu 4735 sayılı Kanun'un 25. maddesi icabı tesis edilen işlemin mevzuata uygun olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından, savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Davacı şirket ile Tarım İşletmeleri Genel Müdürlüğü arasında 46.512 adet koyun ve 16.485 adet sığırın "Genç Çiftçi Projesi" kapsamında teslimine ilişkin sözleşme 09/07/2018 tarihinde imzalanmıştır.

Davacı ile Tarım İşletmeleri Genel Müdürlüğü arasında imzalanan Yurtiçi Hayvan Alım Sözleşmesi'nin 27. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde, "Sözleşmenin uygulanması sırasında ÜRETİCİ'nin 4735 sayılı Kanun'un 25'inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi"nin sözleşmenin feshi ve işin tasfiyesine neden olacağı kuralına yer verilmiştir.

Sözleşme ilişkisinin devam ettiği sırada davacı firma ve sözleşme konusu işle ilgili yürütülen soruşturma kapsamında … Cumhuriyet Başsavcılığı'nca gönderilen 06/09/2019 tarihli yazı ile, Tarım İşletmeleri Genel Müdürlüğü ile davacı arasında imzalanan Yurtiçi Hayvan Alım Sözleşmelerinin 27. maddesinin 1-b fıkrası gereğince sözleşmenin feshedilmesi talep edilmiştir.

Bunun üzerine Tarım İşletmeleri Genel Müdürlüğü Ticaret Daire Başkanlığı'nın … tarih ve … sayılı yazısı ile, davacının 4735 sayılı Kanun'un 26. maddesi kapsamında 2 (iki) yıl süreyle tüm kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanması teklif edilmiştir.

Bu teklife uygun olarak, … tarih ve … sayılı Tarım İşletmeleri Genel Müdürlüğü Yönetim Kurulu kararı ile davacı şirketin sözleşmenin uygulanması sırasında 4735 sayılı Kanun'un 25. maddesinde belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulunduğundan bahisle 4735 sayılı Kanun'un 26. maddesi gereğince 2 (iki) yıl süreyle ihalelere katılmaktan yasaklanmasına karar verilmiştir.

Söz konusu karar ilgili Bakan tarafından … tarih ve … sayılı Olur ile onaylanmış, bu işlemde davacının "4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 58. maddesi gereğince" yasaklandığı ifade edilmiştir.

Bu kararın 06/11/2019 tarihli ve 30940 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanması üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun "Yasak fiil ve davranışlar" başlıklı 25. maddesinde, "Sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla sözleşmeye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek.

b) Sahte belge düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek.

c) Sözleşme konusu işin yapılması veya teslimi sırasında hileli malzeme, araç veya usuller kullanmak, fen ve sanat kurallarına aykırı, eksik, hatalı veya kusurlu imalat yapmak.

d) Taahhüdünü yerine getirirken idareye zarar vermek.

e) Bilgi ve deneyimini idarenin zararına kullanmak veya 29. madde hükümlerine aykırı hareket etmek.

f) Mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemek.

g) Sözleşmenin 16. madde hükmüne aykırı olarak devredilmesi veya devir alınması.". "İhalelere katılmaktan yasaklama" başlıklı 26. maddesinde ise, "25. maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar … bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir.

Katılma yasakları, sözleşmeyi uygulayan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde İçişleri Bakanlığı; belediyeler ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından verilir.

Bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak ihalelere de iştirak ettirilmezler. İdareler, 25. maddede belirtilen yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür." kuralı yer almıştır.

HUKUKÎ DEĞERLENDİRME

Açılan bir davada idarece ileri sürülmemiş, ancak idarî yargı yerince dosyanın incelenmesi sonucu işlemin tesisine esas alınabilecek başka bir sebep belirlenmiş ve idarece ileri sürülen

sebebin hukuken geçerli olmadığı sonucuna varılmış ise, idarenin ileri sürdüğü sebebin

bir yana bırakılarak dosyadan tespit edilen sebebe göre uyuşmazlığın

çözümlenebilmesine idare hukukunda "sebep ikamesi" denilmekte olup, idarenin belli bir yönde davranması zorunluluğunu ifade eden bağlı yetkiye sahip olduğu hâllerde yargı yerinin idarece ileri sürülmese dahi sebep ikamesi yoluyla bağlı yetki durumunu öngören mevzuat hükmünü re'sen göz önüne alarak yargısal denetimini buna göre yapacağı yargısal içtihatlarla kabul edilmiş bulunmaktadır (Dairemizin 05/10/2012, E:2009/7353, K: 2013/2345; 14/04/2017 tarih ve E:2014/4828, K:2017/1022 sayılı kararları ile İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 18/06/2009 tarih ve E:2009/189 sayılı yürütmenin durdurulması kararı).

Adil yargılama hakkının unsurlarından olan çelişmeli yargılama ilkesi taraflara dava malzemesi hakkında bilgi sahibi olma ve yorum yapma hakkının tanınmasını ve bu nedenle tarafların yargılamanın bütününe aktif olarak katılmasını gerektirmektedir. Bu anlamda mahkemece tarafların dinlenmemesi, taraflara delillere karşı çıkma imkânı verilmemesi, yargılama faaliyetinin hakkaniyete aykırı hâle gelmesine neden olabilecektir.

İdarî yargı yerlerince sebep ikamesi yapılması durumunda çelişmeli yargılama ilkesi çerçevesinde yeni durumun taraflara bildirilmek suretiyle görüş ve itirazların alınarak yeterli tartışma olanağının tanınması yahut ilk derece mahkemesince karar aşamasında sebep ikamesi yapılmış ise karara karşı etkili ve sonuç alabilecek kanun yollarına başvuru yapma imkânı verilerek yeni sebebe ilişkin yeterli itirazların sunulmasının sağlanması gerekmektedir (Anayasa Mahkemesi, Birinci Bölüm, Koray Erdoğan Başvurusu, 10/03/2016, 2013/1898, R.G.

19/04/2016-29689).

Uyuşmazlıkta, davacının 4735 sayılı Kanun'un (Kanun) 26. maddesi gereğince 2 (iki) yıl süreyle bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasının teklif edildiği ve bu teklif uyarınca 02/10/2019 tarih ve 549 sayılı Tarım İşletmeleri Genel Müdürlüğü Yönetim Kurulu kararı ile davacı şirketin sözleşmenin uygulanması sırasında Kanun'un 25. maddesinde belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulunduğundan bahisle 26. maddesi gereğince 2 (iki) yıl süreyle ihalelere katılmaktan yasaklanmasına karar verildiği görülmüştür.

Öte yandan, davacının yasaklanması yönündeki teklif, Kanun'un 26. maddesi dayanak alınarak tesis edilmiş keza … tarih ve … sayılı Olur'un ilk sayfasında da İhale Sözleşmesi'nin 27.1.b maddesine gönderme yapılarak, davacının, Kanun'un 25. maddesinde sayılan yasaklı fiillerden birisini işlediğinden bahsedilmiş, fakat aynı kararın devamında, davacının "4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 58. maddesi gereğince" yasaklandığı ifade edilmiştir. Nitekim bu kararın yayımlandığı 06/11/2019 tarih ve 30940 sayılı Resmî Gazete'de de 4734 sayılı Kanun uyarınca davacının 2 (iki) yıl süreyle tüm kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklandığının belirtildiği görülmüştür.

Her ne kadar dava konusu işlem 4734 sayılı Kanun uyarınca tesis edilmiş ise de, somut olayda davacının eylemlerinin 4735 sayılı Kanun'un 25. madddesi kapsamında olduğu ve yasaklanmanın 26. madde uyarınca yapıldığı değerlendirilerek sebep ikamesi yapılması gerektiği sonucuna varılmıştır.

Bu durumda, Bölge İdare Mahkemesi'nce, davacının, çelişmeli yargılama ilkesine uygun biçimde itiraz ve savunmaları alındıktan sonra bir karar verilmesi gerekirken, dava konusu işlemin 4734 sayılı Kanun hükümleri uyarınca tesis edildiği gerekçesiyle verilen iptal kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.