Danıştay 13. Daire E.2021/3807 K.2021/3241

Dava konusu istem: DSİ 25. Bölge Müdürlüğü'nce 06/01/2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı "Manyas Ovası Sağ Sahil Sulaması 2. Kısım İkmali" ihalesine yönelik davacı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun süre yönünden reddine ilişkin Kamu İhale Kurulu'nun (Kurul) 20/05/2021 tarih ve 2021/UY.IV-1008 sayılı kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:. İdare Mahkemesi'nce verilen kararda;.

Altyapı İnşaat A.Ş.'nin teklifinin geçerli teklif olarak kabul edildiğinin 1 no.lu ihale komisyonu kararı ile davacıya bildirildiği, şikâyete/itirazen şikâyete konu hususların komisyon kararının tebliğ edildiği 19/01/2021 tarihinde davacı tarafından öğrenildiğinin kabulü gerektiği, bu tarihi takip eden 10 gün içerisinde, en son 29/01/2021 tarihinde ihaleyi gerçekleştiren idareye başvuruda bulunulması gerektiği, bu süre geçtikten çok sonra 20/04/2021 tarihinde şikâyet başvurusunda bulunulduğu,

ilgili mevzuat uyarınca, şikâyete konu hususların öğrenildiği veya öğrenilmiş sayıldığı tarihi izleyen on gün içerisinde şikâyet başvurusunda bulunulması gerektiği anlaşıldığından, davacının başvurusunun süre yönünden reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı;

ihaleyi gerçekleştiren idarece ilk ihale komisyonu kararına karşı teklif sahibi başka şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu neticesinde düzeltici işlem belirlenmesi üzerine yeni bir ihale komisyonu kararı alınmış ise de 1 no.lu ihale komisyonu kararı ile öğrenilen hususlar yönünden başvuru süresinin yeniden başlatılamayacağı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, temyize konu Mahkeme kararının gerekçesiz olduğu, gerekçeli karar hakkının ihlâl edildiği, dava dosyasına sunulan emsal kararların Mahkemece dikkate alınmadığı, 2 no.lu ihale komisyonu kararı ile öğrenilen durumlar için yeni hukukî durumun dikkate alınması gerektiği, ihale sürecindeki hukuka aykırı olduğu iddia edilen işlem veya eylemlerin farkına varıldığı tarihin ihalenin bütün hüküm ve sonuçlarının yer aldığı kesinleşen ihale kararının ilgililere tebliğ edildiği tarih olarak kabul edilmesi gerektiği,

dava konusu ihalede ihaleyi gerçekleştiren idarece alınan 2 no.lu ihale komisyonu kararının EKAP platformu üzerinden 16/04/2021 tarihinde tebellüğ edildiği, itirazen şikâyete konu teknik bilgilerin.

Altyapı İnşaat A.Ş.'nin teklifi ile öğrenilmesinin hukuken mümkün olmadığı, adı geçen şirkete ait bilgilerin 16/04/2021 tarihli 2 no.lu ihale komisyonu kararıyla EKAP platformu üzerinden öğrenildiği, dava konusu uyuşmazlıkta, 2 no.lu ihale komisyonu kararıyla ihale sürecine etkili iş bitirme belgesine ilişkin yeni bir hukukî durumun ortaya çıktığı, daha önce şikâyet başvurusuna konu edilmeyen iddialar yönünden yeni bir başvuru yapılmasına hukuken bir engel bulunmadığı;

dava konusu işlemin esasının incelenmesi gerektiği, esas incelemesinde ihale üzerinde bırakılan isteklinin ihale dokümanındaki kriterleri sağlayamadığının görüleceği, temyize konu kararın hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, … Altyapı İnşaat A.Ş.'nin teklifinin geçerli teklif olarak kabul edildiğinin 1 no.lu ihale komisyonu kararında başvuru sahibi davacıya bildirildiği, bu çerçevede şikâyete konu hususun 1 no.lu ihale komisyonu kararının bildirildiği tarihte kesinleşen ihale karar yazısının tebliği ile 19/01/2021 tarihinde davacı tarafından öğrenildiği, kesinleşen ihale kararının tebliğ tarihi olan 19/01/2021 tarihinin şikâyete konu eylemin farkına varıldığı tarih olduğu, davacının ilgili kararın kendisine bildirilmesini izleyen on günlük süre geçtikten sonra, 20/04/2021 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu, yapılan şikâyet başvurusunun süresinde olmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … 'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

DSİ 25. Bölge Müdürlüğü'nce 06/01/2021 tarihinde açık ihale usulüyle … ihale kayıt numaralı "Manyas Ovası Sağ Sahil Sulaması 2. Kısım İkmali" ihalesi gerçekleştirilmiş, 19/01/2021 tarihli 1 no.lu ihale komisyonu kararı ile ihale … İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti. - … Yapı Teknik Müşavirlik Denetim San. ve Tic. A.Ş. iş ortaklığı üzerinde bırakılmış, dava dışı … Altyapı İnşaat A.Ş. ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenmiştir.

… Altyapı İnşaat A.Ş. tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine … tarih ve … sayılı Kurul kararı ile … İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti. - … Yapı Teknik Müşavirlik Denetim San. ve Tic. A.Ş. iş ortaklığının teklifi değerlendirme dışı bırakılarak bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesine karar verilmiştir. Anılan karar üzerine ihaleyi gerçekleştiren idarece 16/04/2021 tarihli 2 no.lu ihale komisyonu kararı alınmış, ihale … Altyapı İnşaat A.Ş.'nin üzerinde bırakılmış, davacı ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenmiştir.

Davacı tarafından, 20/04/2021 tarihinde ihaleyi gerçekleştiren idareye şikâyet başvurusunda bulunulmuş, başvurunun reddi üzerine de … tarih ve … sayı ile davalı idare kaydına alınan dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Kurul, 20/05/2021 tarih ve 2021/UY.IV-1008 sayılı kararı ile ".

Altyapı İnşaat A.Ş.'nin teklifinin geçerli teklif olarak kabul edildiğinin 1. ihale komisyonu kararında başvuru sahibine bildirildiği, bu çerçevede şikâyete konu hususun 1. ihale komisyonu kararının bildirildiği kesinleşen ihale karar yazısının tebliği ile 19/01/2021 tarihinde başvuru sahibince öğrenildiği, buna göre anılan kesinleşen ihale kararının tebliğ tarihi olan 19/01/2021 tarihinin şikâyete konu işlemin farkına varılma tarihi olduğu,

19/01/2021 tarihli kesinleşen ihale kararında 'Bu kararın bildiriminden itibaren 10 gün içinde idaremize şikâyet başvurusunda bulunulabilir.' şeklinde başvuru merci ve süresinin doğru bir şekilde belirtildiği, ancak başvuru sahibinin ilgili kararın kendisine bildirilmesini izleyen on günlük süre içinde 29/01/2021 Cuma günü mesai bitimine kadar idareye şikâyet başvurusunda bulunması gerekirken, bu süreyi geçirdikten sonra, 20/04/2021 tarihinde, idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu,

dolayısıyla idareye yapılan şikâyet başvurunun süresinde olmadığı" gerekçesiyle davacının başvurusunun süre yönünden reddine karar vermiş, söz konusu Kurul kararının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun (Kanun) 54. maddesinin birinci fıkrasında, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanun'da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri; ikinci fıkrasında, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idarî başvuru yolları olduğu.

55. maddesinin birinci fıkrasında, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21. maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hâllerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye

şikâyet başvurusunda bulunulacağı; dördüncü fıkrasında, belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dâhil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kurum'a itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği; 56. maddesinin birinci fıkrasında, idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hâllerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği kurala bağlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Uyuşmazlığın çözümlenebilmesi için … tarih ve … sayılı Kurul kararının yerine getirilmesine yönelik olarak alınan … tarihli … no.lu ihale komisyonu kararının, davacının hukukî durumunda herhangi bir değişiklik meydana getirip getirmediğinin ortaya konulması gerekmektedir.

2 no.lu ihale komisyonu kararı ile, en avantajlı teklif sahibi istekli ve ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin değiştiği ve davacının ilk kez ihalenin uhdesinde kalma ihtimalini ortaya çıkaran "ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olma" konumuna geldiği anlaşılmaktadır. Bu nedenle 2 no.lu ihale komisyonu kararı ile davacı hakkında yeni bir hukukî durumun meydana geldiğinin kabulü gerekmektedir.

İhale sürecinde yeni bir hukukî durum meydana getiren, ihale sürecine etkili bir kararın alınması üzerine başvuruya konu edilebilecek işlemi ve hukuka aykırılık nedenini öğrenen ilgililerin bu tarihten itibaren Kanun'da öngörülen sürede idareye başvurmalarına hukukî bir engel bulunmadığından, … tarihli … no.lu ihale komisyonu kararına karşı, tebliğ tarihinden itibaren Kanun'un 55. maddesi uyarınca süresi içinde şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilecektir.

Bu itibarla, uyuşmazlık konusu ihaleye ilişkin olarak kesinleşen 2 no.lu ihale komisyonu kararının 16/04/2021 tarihinde davacıya tebliğ edilmesi üzerine davacı tarafından Kanun'da belirtilen 10 günlük süre içerisinde 20/04/2021 tarihinde ihaleyi gerçekleştiren idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu anlaşıldığından, itirazen şikâyet başvurusunun süre yönünden reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk, davanın reddi yönündeki temyize konu İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.