Danıştay 13. Daire E.2021/3879 K.2021/3277

Dava konusu istem: Sarıyer Belediye Başkanlığı Ulaşım Hizmetleri Müdürlüğü'nce 12/03/2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "Sürücüsüz ve Yakıtsız Araç Kiralama Hizmet Alımı" ihalesine ilişkin olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine alınan ihalenin iptaline ilişkin Kamu İhale Kurulu'nun (Kurul) 31/03/2021 tarih ve 2021/UH.I-728 sayılı kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ....

İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davacının 12/03/2021 tarihinde gerçekleştirilen dava konusu ihaleye katıldığı ve ihalenin üzerinde bırakıldığı, dava dışı ... tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu neticesinde dava konusu Kurul kararı ile ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın "Cezalar ve Sözleşmenin Feshi" başlıklı 16.1.1. maddesinde, Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin 16.1.1. maddesinin 26 numaralı dipnotunda yer alan işin özelliği gereği sürekli tekrar eden işlerde yer alması gereken düzenlemenin yapılmadığı ve bu kapsamda da asgari aykırılık sayısına ve ağır aykırılık hâllerine yer verilmediğinin tespit edildiği,

mevzuata aykırılığı tespit edilen bu durumun ise düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemlerden olması nedeniyle ihalenin iptaline karar verilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı;

Uyuşmazlık konusu olayda dava konusu işlemin öncelikli olarak dava dışı başvuru sahibi tarafından, şikâyete konu ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın "Cezalar ve sözleşmenin feshi" başlıklı 16. maddesinin, Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin "Cezalar ve sözleşmenin feshi" başlıklı 16. maddesinde yer alan 26 numaralı dipnotun üçüncü bendinde yer alan açıklamaya aykırı olduğu iddiası yönünden incelenmesinden;

Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin "Cezalar ve sözleşmenin feshi" başlıklı 16. maddesinin ilgili kısmındaki işin niteliğine uygun olarak belirlenen dipnot uyarınca, idareler tarafından hazırlanacak Sözleşme Tasarılarının 16.1.1. maddesinde, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi hâlinde, sözleşme bedelinin %1’ini aşmamak üzere, uygulanacak ceza oranının, belirtilen durumlarda idarece sözleşmenin feshedilmesine sebep olabilecek asgari aykırılık sayısının ve bir defa gerçekleşmiş olması hâlinde bile sözleşmenin idarece feshedilebilmesine sebep olacak ağır aykırılık hâllerinin belirtilmesi gerektiği,

Tip Sözleşme’nin 16.1.2. maddesinde ise belirtilen hâllerin dışında kalan özel aykırılık hâllerinin belirtilmesi ve bu durumlarda uygulanacak ceza oranının idare tarafından belirlenmesi gerektiğinin ifade edildiği, başvuruya konu ihalenin ise 01/04/2021-30/09/2022 tarihleri arasında gerçekleştirilecek araç kiralama işi olduğu, dolayısıyla söz konusu işin özelliği gereği belli dönemler itibarıyla tekrarlanmak suretiyle ifa edilen sürekli nitelikte bir iş olduğu,

ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın "Cezalar ve Sözleşmenin Feshi" başlıklı 16.1.1. maddesinde, Tip Sözleşme’nin 16.1.1. maddesinin 26 numaralı dipnotunda yer alan işin özelliği gereği sürekli tekrar eden işlerde yer alması gereken düzenlemenin yapılmadığı ve bu kapsamda da asgari aykırılık sayısına ve ağır aykırılık hâllerine yer verilmediği, dolayısıyla mevcut doküman düzenlemesinin Tip Sözleşme’nin 16.1.1. maddesinin 26 numaralı dipnotuna aykırı olduğu görüldüğünden, dava konusu Kurul kararının bu kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı;

Uyuşmazlık konusu olayda dava konusu işlemin, idare tarafından şikâyet başvurusuna cevap yazısının ihale tarihinden sonraki bir tarih olan 16/03/2021 tarihinde EKAP üzerinden gönderildiği, idarenin dokümana yönelik değerlendirmesi bilinemediğinden ihaleye teklif verilemediği, söz konusu durumun 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun "Temel İlkeler" başlıklı 5. maddesine aykırı olduğu ve ihalenin iptal edilmesi gerektiği iddiası yönünden incelenmesinden; dava dışı başvuru sahibinin ihale dokümanını 08/03/2021 tarihinde indirdiği ve aynı tarihte idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu, ihale tarihinin ise 12/03/2021 olduğu,

başvuru sahibi tarafından yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan 15/03/2021 tarihli kararın başvurucuya 16/03/2021 tarihinde tebliğ edildiği, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in "Sürelerle ilgili genel esaslar" başlıklı 7. maddesinin (ç) bendinde yer alan kural gereğince, idareye yapılan şikâyet başvurularında, idarenin süresi içinde açık bir irade beyanında bulunmaması hâlinde zımni red müessesesinin söz konusu olacağı,

bu durumda istekli veya istekli olabilecekler tarafından itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği gibi mevcut ihale dokümanının esas alınması suretiyle ihaleye teklif verilebilmesinin de mümkün olduğu anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararının bu kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı;

Uyuşmazlık konusu olayda dava konusu işlemin, 3. iddia başlığı altında incelenen idareye şikâyet başvurusunda yer almayan ancak itirazen şikâyete konu edilen 3.1., 3.2. ve 3.3. maddelerinde yer alan iddiaları yönünden incelenmesinden.

4734 sayılı Kanun'un 5. maddesinde belirtilen temel ilkelerin idarelerce sağlanıp sağlanmadığına ilişkin olarak yapılacak itirazen şikâyet başvurularının "başvuru sahibinin iddiaları" kapsamında incelenip sonuçlandırılmasında Kanunla yetkili kılınan davalı idarenin, yalnızca "şikâyet başvurusunda yer alan hususlara" yönelik inceleme yapmasını öngören İhalelere İlişkin Başvurular Hakkında Yönetmelik hükmüyle yasal yetkisinin sınırlanamayacağı, davacının itirazen şikâyet başvurusunun Kanun'a aykırı düzenleme içeren Yönetmelik hükmüne göre değil, Kanun hükmü esas alınarak değerlendirilmesi gerektiği,

şikâyet başvurusunda değinilip değinilmediğine bakılmaksızın itirazen şikâyet başvurusunda yer alan tüm iddiaların değerlendirilmesi gerektiği, dava konusu Kurul kararının, dava dışı başvurucu tarafından itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülen 3.1., 3.2. ve 3.3. numaralı iddiaların "şikâyet başvurusunda söz konusu iddialara yer vermediği" gerekçesiyle şekil yönünden reddine ilişkin kısmında hukuka uygunluk bulunmadığı;

Öte yandan, dava dışı başvurucu tarafından itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülen 3.1., 3.2. ve 3.3. numaralı iddiaların süre yönünden de reddine karar verildiği görüldüğünden, dava konusu işlemin bu yönüyle incelenmesinden; ihale dokümanının ihale ilanına yansımayan düzenlenmelerine yönelik söz konusu iddiaların, ihale dokümanının edinildiği tarihi izleyen 10 gün içinde ve her durumda ihale gününden 3 iş günü öncesine kadar ileri sürülme zorunluluğu bulunduğu, dolayısıyla süresinde ileri sürülmeyen iddiaların da süre aşımı sebebiyle Kurum tarafından incelenmesinin mümkün bulunmadığı,

bu itibarla, başvuru sahibinin ihale dokümanının ihale ilanına yansımayan düzenlenmelerine yönelik bahse konu iddialarını uyuşmazlığa konu hususu öğrendiği 08/03/2021 tarihini izleyen günden itibaren on gün içinde ve her durumda ihale gününden 3 iş günü öncesine kadar yazılı şekilde ileri sürmesi gerekirken, bu süre geçtikten sonra 19/03/2021 tarihinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu anlaşıldığından, başvuru sahibinin 3. iddiasının süre yönünden reddine yönelik kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu Kurul kararının, itirazen şikâyet başvurusundaki 3. iddianın şekil yönünden reddine ilişkin kısmında hukuka uygunluk bulunmadığından Kurul kararının bu kısmının iptaline, 1., 2. iddialar ile 3. iddianın süre yönünden reddine ilişkin kısmı bakımından ise davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, yönetmelikte açıkça şikâyet başvurusunda yer almayan hususların itirazen şikâyette ileri sürülemeyeceğinin belirtildiği, başvuru sahibince iki aşamalı olan süreç takip edilmeden doğrudan itirazen şikâyette bu iddiaların ileri sürülmesinin mümkün olmadığı, söz konusu iddiaların usul yönünden reddinin yerinde olduğu, kaldı ki davanın söz konusu itirazen şikâyet başvurusunun usule uygun olmadığı ve esastan inceleme yapılmaması iddiaları ile Kurul kararının iptali istemiyle açıldığı,

davacı tarafından tüm iddiaların usulden reddi gerektiği ileri sürülmüş iken esas başvurucunun başvuru konusu iddialarının esastan incelenmesi için alınan kararı ihtilaf bulunmayan hususlara ilişkin olduğu, Kurul kararının tüm yönleri ile usul ve yasaya uygun olduğu, iptale yönelik kısmın bozulması gerektiği; davacı tarafından, itirazen şikâyet başvurusunda bulunan kişi tarafından dava açılmadığı hâlde taraflarca getirilme ilkesine aykırı şekilde başvuru sahibi aleyhine olan konularda resen inceleme yapılarak karar verildiği, şikâyet başvurusu yapan kişinin istekli ve hak kaybına uğrayacak kişilerden olmadığı,

EKAP üzerinden doküman indirmiş olmasının ehliyetli sayılması için yeterli olmadığı, ihale dokümanında ihaleye katılımcı olabileceklerin hak kaybına neden olabilecek bir düzenlemenin yer almadığı, şikâyet başvurusunun süresinde olmadığı, ihale konusu işin kısmi kabul öngörülmeyen iş mahiyetinde olduğu, idarece vasıflandırmanın hatalı yapıldığı, idari şartnamede kısmi kabul olmayacağının açıkça belirtildiği, kararın hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunun süresinde olmadığı ve başvurucunun ehliyetli olmadığı iddialarının yerinde olmadığı, 1. iddia bakımından ise başvuruya konu ihalenin 01/04/2021-30/09/2022 tarihleri arasında gerçekleştirilecek araç kiralama işi olduğu, dolayısıyla söz konusu işin özelliği gereği belli dönemler itibarıyla tekrarlanmak suretiyle ifa edilen sürekli nitelikte bir iş olduğu, ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın "Cezalar ve sözleşmenin feshi" başlıklı 16.1.1. maddesinde asgari aykırılık sayısına ve ağır aykırılık hâllerine yer verilmediği,

başvuru sahibinin bu yöndeki iddiası yerinde görülerek ihalenin iptal edildiği, bu kısım yönünden davanın reddine ilişkin kararın usul ve yasaya uygun olduğu belirtilerek davacının temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.

Davacı tarafından, savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

USUL YÖNÜNDEN

Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkının temel unsurlarından biri de Anayasa’nın 141. maddesinde düzenlenen "yargılamanın açık ve duruşmalı" yapılması ilkesidir. Yargılamanın açıklığı ilkesinin amacı, yargısal mekanizmanın işleyişini kamu denetimine açarak yargılama faaliyetinin saydamlığını güvence altına almak ve yargılamada keyfiliği önlemektir. Bu yönüyle, hukuk devletini gerçekleştirmenin en önemli araçlarından biridir.

Adil yargılanma hakkının düzenlendiği Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (Sözleşme) 6. maddesindeki "aleni yargılamanın" varlığı, zorunlu olarak "sözlü yargılama" hakkını da içerir.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 17. maddesinin birinci fıkrasında, Danıştay ile idare ve vergi mahkemelerinde açılan iptal ve yirmibeşbin Türk Lirasını aşan tam yargı davalarında taraflardan birinin isteği üzerine duruşma yapılacağı; üçüncü fıkrasında, duruşma talebinin, dava dilekçesi ile cevap ve savunmalarda yapılabileceği kurala bağlanmıştır. Anılan maddeye göre, taraflardan birinin isteği üzerine, duruşma yapıldıktan sonra uyuşmazlık hakkında karar verilmesi gerekmektedir.

Dosyanın incelenmesinden, davacı şirket vekili tarafından verilen ve 07/05/2021 tarihinde Mahkeme kaydına giren dava dilekçesinde duruşma yapılması isteminde bulunulduğu hâlde, Mahkemece duruşma yapılmaksızın karar verildiği anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, Mahkemece davacının duruşma istemi göz önünde bulundurulmadan karar verilmesi, hem Anayasa'nın 36. maddesinde yer alan adil yargılanma hakkına, hem de 2577 sayılı Kanun'un 17. maddesinin açık ve emredici kuralına aykırı olduğundan, duruşma talebine rağmen duruşma yapılmaksızın verilen temyize konu Mahkeme kararında usûl hükümlerine uygunluk bulunmamaktadır.

Öte yandan, bakılan davada iptali istenilen Kurul kararının, dava dışı başvuru sahibi tarafından yapılan ve 3 ayrı iddiayı içeren itirazen şikâyet başvurusunun değerlendirilmesine ilişkin olduğu, söz konusu Kurul kararında başvuru sahibinin 1. iddiası yerinde görülerek,

tespit edilen hususun düzeltici işlemle giderilemeyecek bir aykırılık olduğu gerekçesi ile ihalenin iptaline karar verildiği görülmekte olup, davacı tarafından her ne kadar dava dilekçesinin "konu" ile "sonuç ve istem" kısmında iddialar ayrı ayrı belirtilmeksizin Kurul kararının tümünün iptali istenilmişse de, uyuşmazlığa konu olayın mahiyeti ve dava dilekçesinin bütünüyle incelenmesi sonucunda davacının kendi menfaatine aykırı olan ve ihalenin iptaline sebep olan iddia yönünden Kurul kararının iptalini istediği, diğer iddialar yönünden Kurul kararının iptalini istemesinin söz konusu olamayacağı anlaşıldığından,

Mahkemece yeniden yapılacak değerlendirmede bu hususun da göz önünde bulundurularak karar verilmesi gerekmektedir.