Danıştay 13. Daire E.2021/3925 K.2021/3121

Dava konusu istem: Adana Büyükşehir Belediyesi Satın Alma ve İhale Dairesi Başkanlığı'nca 19/11/2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı "Adana ili, Merkez ilçeler, Ceyhan ve Yumurtalık ilçelerinde Yol Yapım ve Bakım Yapılması Yapım İşi'' ihalesine katılan davacı şirketin yaptığı itirazen şikâyet başvurusunun süre yönünden reddine ilişkin 20/05/2021 tarih ve 2021/UY.IV-1007 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:.

İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren istisnai haller hariç olmak üzere on gün içinde ihaleyi yapan idareye şikayet başvurusunda bulunulması gerektiği, diğer yandan, ihale komisyonunca ihalenin ilk oturumunda yapılması gereken işlemlerin sayıldığı, yapılacak işlemler arasında isteklilerce teklif edilen tutarların ve yaklaşık maliyetin açıklanacağının belirtildiği,

dolayısıyla yaklaşık maliyet tutarının ihale tarihi olan ilk oturumda alenileştiği, bu çerçevede ihaleye katılan isteklilerce yaklaşık maliyete yönelik olarak yapılacak şikâyet konularının farkına varılmış olması gereken tarihin ilk oturum tarihi olması gerektiği, davacı şirketin yaklaşık maliyetin yanlış hesaplandığına yönelik iddiası bakımından yapılan değerlendirmede;

şikâyet konusu işlemi fark ettiği/öğrendiği tarihin ihalenin ilk oturum tarihi olan 19/11/2020 tarihi olduğu ve bu tarihi izleyen 10 gün içinde en son 30/11/2020 (Pazartesi) günü mesai bitimine kadar ihaleyi yapan idareye şikâyet başvurusunda bulunması gerekirken, bu süre geçirildikten çok sonra kesinleşen ihale komisyonu kararı üzerine 05/05/2021 tarihinde şikâyet başvurusunda bulunduğu, yine yaklaşık maliyetin yanlış hesaplanması nedeniyle söz konusu ihaleye yönelik olarak sunulan tekliflerinin aşırı düşük teklif olarak değerlendirildiği iddiası bakımından yapılan değerlendirmede;

aşırı düşük teklif açıklama isteme yazısının ihaleyi yapan idarece 24/11/2020 tarihinde davacı şirkete tebliğ edildiği, bu nedenle, davacı şirketin şikayet konusu işlemi fark ettiği/öğrendiği tarihin 24/11/2020 tarihi olduğu ve bu tarihi izleyen 10 gün içinde en geç 04/12/2020 günü mesai bitimine kadar ihaleyi yapan idareye şikâyet başvurusunda bulunması gerekirken, bu süre geçirildikten çok sonra kesinleşen ihale komisyonu kararı üzerine 05/05/2021 tarihinde ihaleyi yapan idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu,

her iki iddia yönünden yapılan bu başvuruların süresinde olmadığı sonucuna varılmakla davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikayet başvurusunun 4734 sayılı Kanun'un 54. maddesinin 11. fıkrasının (c) bendi uyarınca süre yönünden reddine yönelik Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, şikâyet ve itirazen şikâyete konu edilen durumun ihale sürecinde öğrenilmesinin mümkün olmadığı, ihale tarihinde yapılan ilk oturumda yaklaşık maliyet bedelinin sadece rakam olarak açıklandığı, bunun dışında yaklaşık maliyetin yerindeliğinin tespitine ilişkin başka herhangi bir bilgi verilmediği, yani yaklaşık maliyetin unsurlarının detayının aşırı düşük aşamasında öğrenildiği, yasal düzenleme ve yerleşik içtihatlar uyarınca, ihale süreciyle ilgili idareye itiraza ilişkin başvuru süresinin kesinleşen ihale kararının tebliğ edildiği tarihten itibaren başlaması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, kanunlarda öngörülen idarî başvuru sürelerinin hak düşürücü süre olarak kabul edilmesi gerektiği, hak düşürücü süre kabul edilmesinin hukuksal sonucu olarak idarî başvuru süresine uyulmamasının idarî başvuru yolunu ortadan kaldırdığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'İN DÜŞÜNCESİ : Temyize konu İdare Mahkemesi kararının Dairemiz kararında belirtilen gerekçeyle ve maddî yanlışlığın düzeltilmesi suretiyle onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Adana Büyükşehir Belediyesi Satın Alma ve İhale Dairesi Başkanlığı'nca 19/11/2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı "Adana ili, Merkez ilçeler, Ceyhan ve Yumurtalık ilçelerinde Yol Yapım ve Bakım Yapılması Yapım İşi'' ihalesine katılan davacı şirketin yaptığı itirazen şikâyet başvurusunun süre yönünden reddine ilişkin 20/05/2021 tarihli ve 2021/UY.IV-1007 sayılı Kurul kararının iptali istenilmiştir. Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kanunun "İhalelere Yönelik Başvurular ve İnceleme" başlıklı 54. maddesinde, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanun'da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, şikâyet başvurularının idareye, itirazen şikâyet başvurularının ise Kurum'a hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılacağı, dilekçelerde,

başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarihin yer alması gerektiği, başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet başvurusuna konu hususun Kurum'un görev alanında bulunmaması hâllerinde ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak başvurunun reddine karar verileceği, "İdareye şikâyet başvurusu" başlıklı 55. maddesinin 1. fıkrasında şikâyet başvurusunun,

ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21. maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hâllerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce ihaleyi yapan idareye yapılacağı, "Kuruma İtirazen Şikâyet Başvurusu" başlıklı 56. maddesinde ise, idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hâllerde ve sürede,

sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, ihalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikâyet ve itirazen şikâyet üzerine alınanların itirazen şikâyete konu edilebileceği ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabileceği kurala bağlanmıştır.

2577 sayılı İdarî Yargılama Usûlü Kanunu'nun 24. maddesinin (f) bendinde, kararlarda yargılama giderleri ve hangi tarafa yükletildiğinin belirtileceği; 31. maddesinde, yargılama giderleri hususunda Hukuk Usûlü Muhakemeleri Kanunu hükümlerinin uygulanacağı kurala bağlanmış; anılan madde ile atıfta bulunulan 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun "Yargılama giderlerinin kapsamı" başlıklı 323. maddesinin (a) bendinde, "Başvurma, karar ve ilam harçları" yargılama giderleri arasında sayılmış; 332. maddesinde ise, yargılama giderlerine mahkemece re'sen hükmedileceği belirtilmiştir.

2577 sayılı Kanun'un 49. maddesinin birinci fıkrasında, "Temyiz incelemesi sonunda Danıştay; a) Kararı hukuka uygun bulursa onar. Kararın sonucu hukuka uygun olmakla birlikte gösterilen gerekçeyi doğru bulmaz veya eksik bulursa, kararı, gerekçesini değiştirerek onar. b) Kararda yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmayan maddi hatalar ile düzeltilmesi mümkün eksiklik veya yanlışlıklar varsa kararı düzelterek onar." kuralı yer almıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

1. Aktarılan kanunî düzenlemelere göre kamu ihalelerine yönelik şikâyet başvurusu süresi, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren işlemeye başlayacak olup, ihale sürecindeki hukuka aykırı olduğu iddia edilen işlem ve eylemlerin "farkına varıldığı tarihin" ise ihalenin bütün hüküm ve sonuçlarının yer aldığı kesinleşen ihale kararının ilgililere tebliğ edildiği tarih olarak kabul edilmesi gerekmektedir.

Dosyanın incelenmesinden; Adana Büyükşehir Belediyesi Satın Alma ve İhale Dairesi Başkanlığı'nca 19/11/2020 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan "Adana ili, Merkez ilçeler, Ceyhan ve Yumurtalık ilçelerinde Yol Yapım ve Bakım Yapılması Yapım İşi'' ihalesinde davacı şirket tarafından itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, başvurunun yaklaşık maliyetin yanlış hesaplandığına ve tekliflerinin aşırı düşük olarak değerlendirildiğine yönelik olduğu ve en geç aşırı düşük teklif açıklama yazısının tebliğ edildiği 24/11/2020 tarihinde öğrenildiğinin kabulü gerektiğinden, şikâyet süresinin bu tarihten itibaren hesaplanması gerekmekte olup bu tarih esas alındığında dâhi yasal süresi içinde şikâyet başvurusu yapılmadığı anlaşılmaktadır.

Bu itibarla davacının idareye şikâyet başvurusunun yaklaşık maliyete ilişkin kısmı yönünden sürenin 19/11/2020 tarihi esas alınarak reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık, davanın reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararında sonucu itibarıyla hukukî isabetsizlik görülmemiştir.

2. İdare Mahkemesi kararının yargılama giderleri kısmı yönünden incelenmesi:

2577 sayılı Kanun'un 49. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca, Danıştay'ın, temyize konu kararda yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmayan maddi hatalar ile düzeltilmesi mümkün eksiklik veya yanlışlıklar varsa kararı düzelterek onayabileceği kuşkusuzdur.

Bakılan davada, davacı şirket tarafından yürütmenin durdurulması talep edildiği ve fakat İdare Mahkemesi'nce dava dosyası tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında karar verilmeden esas hakkında karar verildiği, buna rağmen davacı tarafından yatırılan 97,70-TL yürütmeyi durdurma harcının davacı tarafın üzerinde bırakılan yargılama giderlerine eklendiği görülmekte olup bu harcın davacıya iadesi gerekirken üzerinde bırakılmasında usûl hükümlerine uygunluk bulunmamaktadır. Ancak, bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılamayı gerektirmemektedir.

Bu itibarla, temyizen incelenen … . İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E: …, K: … sayılı kararının hüküm fıkrasında yer alan "aşağıda dökümü yapılan 249,80-TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına" ibaresinin "aşağıda dökümü yapılan 152,10-TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına, kullanılmayan 97,70-TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacıya iadesine" şeklinde değiştirilmesi suretiyle, 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca düzeltilerek onanması gerekmektedir.