Danıştay 13. Daire E.2021/3942 K.2021/3243

2. (MÜDAHİL DAVALI YANINDA) ... İnşaat Mühendislik Madencilik Sanayi ve Ticaret A.Ş. VEKİLİ : Av. ...

(DİĞER MÜDAHİLLER DAVALI YANINDA)

- ... İnşaat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. - ... İnşaat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. (iş ortaklığı) VEKİLİ : Av. ... KARŞI TARAF (DAVACILAR) : 1. ... Yapı Turizm Taahhüt ve Ticaret A.Ş. 2. ... Yapı Enerji Sanayi ve Ticaret A.Ş. VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU

... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E: ..., K: ... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Toplu Konut İdaresi Başkanlığı'nca 18/06/2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "Adana Aşağı Seyhan Yedigöze İmamoğlu Sulaması 3 Merhale Projesi (İmamoğlu Sulaması 3 Kısım İkmali) İnşaatı" ihalesine ilişkin olarak davacılar tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine yönelik 30/12/2020 tarih ve 2020/UY.I-2171 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; uyuşmazlıkta, açıklama istenmeyen "Piy.

Arş.(İç çapı 1800, çelik borular için St44 çelik flanş parçası)" analiz girdisinin birim fiyatı ve tutarı hesap cetvelinde 0,00-TL olarak gösterildiğinden bahisle aşırı düşük teklif açıklaması kabul edilmeyerek ilgili ihalede davacı iş ortaklığının teklifi değerlendirme dışı bırakılmış ve bu hususla ilgili olarak davalı idareye yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddi yönünde uyuşmazlık konusu Kurul kararı alınmış ise de,

söz konusu analiz girdisinin açıklanması istenen iş kalemi (Ø 3000 Hat Üzerinde Hat Kapama Vanası Mekanik Aksamının Temini ve Montajının Yapılması) içerisinde ve açıklanması istenilmeyen analiz girdileri listesinde yer aldığı, hesap cetvelinde söz konusu analiz girdisinin birim fiyatının ve tutarının 0,00-TL olarak belirtildiği, söz konusu analiz girdisinin içerisinde yer aldığı iş kaleminin, teklif edilen toplam birim fiyatının 665.000,00-TL olarak gösterildiği,

ilgili iş kalemi içerisinde yer alan analiz girdilerinin tamamı için belirlenen 538.229,23-TL ile "yüklenici genel giderler ve kâr" olarak ifade edilen 126.770,77-TL'nin toplanması neticesinde bahsi geçen iş kalemine ilişkin söz konusu tutarın (665.000,00-TL) bulunduğu, bir başka deyişle anılan analiz girdisinin dahil olduğu iş kalemine ilişkin toplam birim fiyat 665.000,00-TL olarak hesaplanırken bu hesaplamaya diğer analiz girdileri için belirlenen tutarın (538.229,23-TL) yanı sıra "yüklenici genel giderler ve kâr" adı altındaki tutarın (126.770,77-TL) da dahil edildiği,

buna göre birim fiyatı ve tutarı 0,00-TL olarak gösterilen söz konusu analiz girdisine ilişkin bedelin "yüklenici genel giderler ve kâr" olarak ifade edilen tutar kapsamında yer alıp almadığının davalı idarece değerlendirilmesi gerektiği, bir başka deyişle birim fiyatı ve tutarı 0,00-TL olarak gösterilen söz konusu analiz girdisine ilişkin maliyetin "yüklenici genel giderler ve kâr" olarak ifade edilen 126.770,77-TL'den karşılanabilir olup olmadığının davalı idarece irdelenmesi gerektiği, nitekim davacı tarafından itirazen şikâyet başvurusunda bu yönde iddiada bulunulduğu,

söz konusu iddiayla ilgili olarak davalı idarece hesap hatası bulunmadığı şeklinde değerlendirme yapılmış ise de davacının iddiasının hesap hatası bulunduğu yönünde olmadığı, birim fiyatı ve tutarı 0,00-TL olarak gösterilen söz konusu analiz girdisine ilişkin bedelin "yüklenici genel giderler ve kâr" olarak ifade edilen tutardan karşılanabileceğine yönelik olduğu, bu çerçevede değerlendirme yapılması gerekirken hesap hatasıyla sınırlı inceleme yapılmasının yerinde olmadığı,

açıklama istenilmeyen söz konusu analiz girdisinin bedelinin "yüklenici genel giderler ve kâr" adı altındaki tutar içerisinde yer alıp almadığı yönünde değerlendirme yapılarak ilgili bedelin teklif fiyata dahil olup olmadığının ortaya konulması gerekirken bu yönde değerlendirme yapılmaksızın birim fiyatının ve tutarının 0,00-TL olarak gösterilmesi nedeniyle söz konusu geçen analiz girdisinin teklif fiyata dahil edilmediğinden bahisle davacı iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı,

bu durumda, açıklama istenmeyen söz konusu analiz girdisine ilişkin bedelin "yüklenici genel giderler ve kâr" olarak ifade edilen tutar kapsamında yer alıp almadığı değerlendirilmeksizin alınan dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, ... numaralı iş kaleminin analizinde "Piy.

Arş.(İç çapı 1800, çelik borular için St44 çelik flanş parçası)" girdisinin açıklama istenmeyen girdiler listesinde yer aldığı, davacılar tarafından bu girdinin birim fiyatının 0,00-TL, tutarının 0,00-TL olarak belirtildiği, toplam tutarın üzerine yüklenici genel giderler ve kâr eklenerek teklif edilen birim fiyatın, anılan iş kalemi için 665.000,00-TL olduğu, mevzuata göre açıklanması istenilen iş kalemleri ve analiz girdilerinin fiyatlarının bir belgeye dayalı olarak tevsik edilmesi gerektiği, açıklanması istenmeyenlerin ise analizde yer verilerek bir bedel öngörülmesinin yeterli olduğu,

her ne kadar açıklanması istenmeyen girdiler arasında yer alsa ve belge ile tevsik edilmesi beklenilmese de, açıklama istenen ve istenmeyen analiz girdilerinin bir bütün halinde açıklama istenilecek iş kalemini oluşturduğu, dolayısıyla davacı tarafından ilgili girdi için birim fiyat öngörülmemesinin kamu ihale mevzuatına uygun olmadığı,

davacı tarafından anılan girdiye hangi tutar yazılırsa yazılsın genel gider ve kârın üzerinde olamayacağı, bu açıdan söz konusu girdinin teklif fiyatına dahil olduğu iddia edilmiş ise de, Kamu İhale Genel Tebliği'nin 45.1.8 maddesi uyarınca, açıklamada çarpım ve toplam hatalarının ihale komisyonu tarafından re'sen düzeltilebileceği, ancak davaya konu iş kalemi analizlerinde bu hususlarda hata yapılmadığı, birim fiyat olarak 0,00-TL öngörüldüğü, bu nedenle düzeltilmesi gereken analiz fiyatı bulunmadığı ileri sürülmektedir.

Davalı yanında müdahil tarafından, Mahkemenin davaya konu ihalenin şekli konusunda hataya düştüğü, kararda birim fiyat teklif usulü ile ihale edilmiş olan işte verilmiş olan aşırı düşük teklif açıklamasını anahtar teslimi götürü bedel teklif alınan ihale yöntemi ile izah etmeye çalıştığı, karşı oyda da bu konuya temas edildiği, kararı uygulayan davalının aldığı yeni Kurul kararı ile de davanın haksız olduğunun ortaya konulduğu, Mahkemenin "yerindelik" denetimi yaptığı, temyize konu kararın içeriği itibarıyla uygulanabilir olmadığı,

“açıklama istenmeyen analiz girdileri”nin analizde yer almasının ve bunlar için bir bedel öngörülmesinin gerektiği, ancak teklif edilen birim fiyatın belgelendirilmesine gerek bulunmadığı, davacı iş ortaklığı tarafından mezkûr analiz girdisinin birim fiyatı olarak 0,00-TL verildiği ve bu girdi için bir fiyat öngörülmediği, emsal gösterilen Danıştay kararlarına konu ihalelerin anahtar teslim götürü bedel ihalelerde açıklama istenmeyen iş kalemlerine ilişkin olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacılar tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'UN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemleri hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Toplu Konut İdaresi Başkanlığı tarafından 18/06/2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen ... ihale kayıt numaralı "Adana Aşağı Seyhan Yedigöze İmamoğlu Sulaması 3 Merhale Projesi (İmamoğlu Sulaması 3 Kısım ikmali) İnşaatı" ihalesi gerçekleştirilmiştir.

Söz konusu ihaleye yirmi beş istekli katılmış, ihalede yaklaşık maliyet 450.463.433,56-TL olarak belirlenmiştir. Davacılar istekli olarak katıldıkları mezkur ihalede 251.828.123,60-TL teklif sunmuş, söz konusu teklifin sınır değerin altında kalması neticesinde kendilerinden aşırı düşük teklif açıklaması istenilmiştir.

Sınır değerin altında teklif sunan isteklilere 07/07/2020 tarihinde EKAP üzerinden gönderilen aşırı düşük teklif açıklama yazısında; açıklama istenilen iş kalemleri listesi tablosu, sıralı analiz girdi tablosu, açıklama istenilen analiz girdileri tablosu ve açıklama istenmeyen analiz girdileri tablosu gönderilmiştir. Açıklama istenilen iş kalemleri listesinde yer alan "İM3-HKV-01 (Ø 3000 Hat Üzerinde Hat Kapama Vanası Mekanik Aksamının Temini ve Montajının Yapılması)" poz numaralı iş kaleminin analizinde "Piy. Arş.(İç çapı 1800, çelik borular için St44 çelik flanş parçası)" girdisi açıklama istenmeyen girdiler arasında ve açıklama istenmeyen analiz girdileri listesinde yer almıştır.

Davacılar tarafından sunulan açıklamada "Piy. Arş.(İç çapı 1800, çelik borular için St44 çelik flanş parçası)" girdisinin birim fiyatının 0,00-TL, tutarı 0,00-TL olarak belirtilmiş, anılan iş kalemi için toplam tutar 538.229,23-TL ve yüklenici genel giderler ve kâr eklenerek teklif edilen birim fiyatın 665.000,00-TL olduğu belirtilmiştir.

Davacıların aşırı düşük teklif açıklamasında mezkûr girdinin birim fiyatı 0,00-TL olarak öngörüldüğünden açıklamaları uygun bulunmayarak teklifleri değerlendirme dışı bırakılmış, bunun üzerine davacılar tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddi üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Aşırı düşük teklifler" başlıklı 38. maddesinde, "İhale komisyonu verilen teklifleri değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.

İhale komisyonu; a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması, b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar, c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü gibi hususlarda yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir.

Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir. ..." kuralı yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği'nin "Sınır değer tespiti ve aşırı düşük teklifler" başlıklı 45. maddesinde, sınır değerin altındaki teklif sahiplerinden yaklaşık maliyetin %80’lik bölümünü oluşturan iş kalemleri/gruplarına ilişkin ayrıntıların yazılı olarak isteneceği, ihale komisyonu tarafından, açıklama istenilmesi gereken iş kalemleri/gruplarına ait idarece (38.1) maddesine göre oluşturulan “sıralı analiz girdileri listesi” kullanılarak tutarı kâr ve genel gider hariç analiz toplamının %3’üne eşit ve bu tutarın altında olan analiz girdileri tespit edileceği, yaklaşık maliyeti oluşturan iş kalemi/grubu analizlerindeki analiz girdilerinden,

tutarı kâr ve genel gider hariç analiz toplamının %3’üne eşit ve altında olanlar için isteklilerden açıklama yapılmasının istenilmeyeceği; ihale komisyonunun, teklifleri aşırı düşük olarak tespit edilen isteklilerden (45.1.2.1) maddesinde belirlediği iş kalemleri/grupları için isteyeceği açıklama ile ilgili yazıda, (45.1.2.2) maddesine göre açıklama istenilmeyecek olan analiz girdilerini de belirteceği, isteklilerin, teklifi kapsamında yer alan iş kalemleri/grupları için hazırlayacakları analizlerde (45.1.2.2) maddesine göre açıklama istenilmeyecek olan analiz girdileri de dahil analizlerini oluşturan tüm girdileri göstereceği;

teklif fiyatının aşırı düşük olduğu tespit edilen isteklilerin tekliflerinde önemli olduğu tespit edilen bileşenlerine ilişkin olarak yapacakları açıklama kapsamında, anahtar teslimi götürü bedel işlerde, toplam teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatların gösterildiği hesap cetveli ile açıklama istenen iş kalemleri ve/veya iş gruplarının birim fiyatlarına ilişkin ihale dokümanında verilen analiz formatına uygun analizleri sunacakları, sorgulamaya konu edilmeyen iş kalemleri/grupları için analiz sunulmasının istenmeyeceği açıklaması yer almaktadır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Aktarılan kurallardan, aşırı düşük teklif açıklamalarında, idare tarafından açıklanması istenilen iş kalemleri ve analiz girdilerinden açıklanması istenilenlerin fiyatlarının bir belgeye dayalı olarak tevsik edilmesi ve değerlendirilmesi gerektiği, açıklanması istenmeyen analiz girdilerine ise analizde yer verilmesinin ve söz konusu girdiler için bir bedel öngörülmesinin yeterli olduğu, açıklama istenmeyen analiz girdilerinin bir belgeye dayalı olarak tevsik edilmesinin gerekli olmadığı anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlık, birim fiyat teklif usulü ile gerçekleştirilen bir ihalede, aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında açıklama istenilen iş kalemi içerisinde yer alan ve açıklama istenilmeyen bir analiz girdisi için bedelin "0,00-TL" gösterilmesinin, aşırı düşük teklif açıklamasını mevzuata aykırı hâle getirip getirmediği noktasında toplanmaktadır.

Kamu ihale mevzuatı gereği, açıklama istenilecek analiz girdileri ile açıklama istenilmeyecek analiz girdilerinin bir bütün oluşturduğu, dolayısıyla açıklama istenilmese ve buna bağlı olarak belge ile tevsiki gerekmese de, birim fiyat teklif usulü ile gerçekleştirilen ihalelerin niteliği gereği analiz girdileri için bir bedelin öngörülmesi gerektiği, davacılar tarafından mezkûr analiz girdisi için birim fiyat olarak "0,00-TL" yazılmasının, yani bu analiz girdisi için herhangi bir birim fiyat öngörülmemesinin mevzuata uygun olmadığı sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla, dava konusu işlemde hukuka aykırılık, dava konusu işlemin iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.