Danıştay 13. Daire E.2021/3970 K.2021/3370

2) (DAVACI) ... Asfalt Taahhüt İnş. San. ve Tic. A.Ş. VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU

... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E: ..., K: ... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Karayolları 4. Bölge Müdürlüğü'nce 25/08/2020 tarihinde açık ihale usulüyle gerçekleştirilen "Anadolu Otoyolu'nun Gümüşova (Km:223+750)-Yeniçağa Kavşağı (Km122+750) Arasındaki Muhtelif Kesimlerinde Üstyapı İyileştirmesi ve Büyük Onarım İşi " ihalesine ilişkin olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusunun 1, 2 ve 3. iddialar bakımından görev yönünden, 4 ve 5. iddialar bakımından esas yönünden reddine dair 20/05/2021 tarih ve 2021/UY.II-1024 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının 4 ve 5. iddialar yönünden reddine dair kısmının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; ihalede teklifin değerlendirme dışı bırakılan davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin Kurul kararının 4. ve 5. iddialara yönelik kısmının iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı,

İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan belgelerin İdari Şartname'nin 7.9. maddesine uygun olarak sunulmadığı şeklindeki 4. iddia bakımından; iddianın, istekli tarafından sunulan hangi belgenin hangi gerekçe ile belgelerin sunuluş şekline uygun olmadığının belirtilmediği,

istekli tarafından sunulan tüm belgelerin yeniden incelenmesi talebini içeren genel nitelikli bir hukuka aykırılık iddiası niteliğinde olduğu ve başvurunun sebepleri ve dayanaklarının gösterilmediğinden yerinde olmadığı sonucuna varılmış ise de, itirazen şikâyet başvurusunda ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan belgelerin İdari Şartnamenin 7.9. maddesine uygun olarak sunulmadığı gerekçesine yer verildiği dikkate alındığında başvurunun, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 54. maddesinin dördüncü fıkrasının (d) bendinde yer alan, "başvurunun konusu,

sebepleri ve dayandığı delillerin itirazen şikâyet başvuru dilekçesinde bulunması gerektiği" yönündeki düzenlemeye aykırılık taşımadığı, itirazen şikâyet başvurusunun esasının incelenmesi gerekirken, gerekli inceleme yapılmadan başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığına karar verilmesine ilişkin Kurul kararının bu kısmında hukuka uygunluk bulunmadığı;

İhale üzerinde bırakılan isteklinin aşırı düşük teklif açıklamasının mevzuata uygun olmadığı şeklindeki 5. iddia bakımından;

a) MAS-A iş kalemine ilişkin daha önce karayolu işi yapmış firmalardan malzemeye ilişkin fiyat teklifi alınmış ise de söz konusu malzemenin üretimini veya satımını yapmayan firmalardan fiyat teklifi alındığı ve EK.O-5 ve EK.O-6 tutanaklarının hazırlanmasının mümkün olmadığı, kamu ihale sözleşmesi kapsamında kullanılan malzeme için ayrı bir fatura kesilmediği, imalata giren malzemelerin bütününü oluşturan iş kalemi için hakediş hazırlandığı ve faturalandırmanın imalat bütünü için yapıldığı,

bu durumda bir malzemenin yapım işi bünyesinde kullanılmasının fiyat teklifini veren firmaya o malın üreticisi veya satıcısı sıfatını vermeyeceği iddiası bakımından, Mas-A iş kaleminde yer alan 7 analiz girdisine ilişkin fiyat teklifi alındığı, söz konusu firmaların fiyat teklifine konu alanlarda satış yaptığını gösterir belgelerin sunulduğu, ilgili alanlarda faaliyette bulunulduğunun Ticaret Sicili Gazetesi'nin resmî internet sitesinden de doğrulandığının anlaşıldığı,

b) Trinidat Göl Asfaltı (TLA) malzemesi için fiyat teklifi alındığı, fiyat teklifinin dayanağı olan satış tutarı tespit tutanağının gerçeğe aykırı olarak düzenlendiği, söz konusu analiz girdisi için fiyat teklifi verilebilmesi için fiyat teklifi veren şirketin son veya bir önceki geçici vergi beyanname döneminde fiyat teklifine konu malın satışını yapmış olması gerekse de fiyat teklifini veren şirket tarafından belirtilen dönemde Trinidat Göl Asfaltı satışı yapılmadığı,

satış tutarı tespit tutanağını düzenleyen meslek mensubundan ilgili tutanağın düzenlenmesine ilişkin yevmiye kayıtlarının ve sevk irsaliyesi, fatura/faturaların istenilmesi hâlinde söz konusu aykırılığın görüleceği, teklif veren şirketin amaç ve konusunda dünyada sadece Trinidad Tobago adasında doğal yollardan elde edilen söz konusu malzemenin ithalatının yapıldığına dair herhangi bir ifadenin bulunmadığı, bu durumun Kamu İhale Genel Tebliği'nin 45.1.13.1. maddesine aykırılık teşkil ettiği, Trinidad Göl Asfaltı'nın son 12 ay içerisinde Türkiye'ye girişi olmadığından herhangi bir firma tarafından fiyat teklifi verilmesinin mümkün olmadığı,

Gümrük ve Ticaret Bakanlığı'ndan söz konusu malzeme ithalatının en son ne zaman Türkiye'ye ithalatının yapıldığına dair bilgi alınması gerektiği iddiası bakımından, Trinidat Göl Asfaltı analiz girdisine ilişkin fiyat teklifi eki satış tutarı tespit tutanağında şirketin kaşe ve imzası ile meslek mensubunun kaşe ve imzasının bulunduğu, satış yapıldığına dair 42.465.89 TL'lik faturanın sunulduğu, faturanın doğruluğunun ve sisteme kayıtlı olduğunun faturada bulunan fatura doğrulama linki üzerinde yapılan sorgulama ile teyit edildiği,

analiz girdisinin yurtdışından temin edildiğine yönelik olarak yeminli tercüman tarafından çevrilen ve noterce onaylanan belgelerin sunulduğu, Ticaret Sicili Gazetesi'nden yapılan sorgulama ile de teklifi veren firmanın ihale konusu alanda faaliyet gösterdiği, yurt dışında ve yurt içinde faaliyet konuları ile ilgili ihracat ve ithalat yapabileceğinin anlaşıldığı, açıklamanın Kamu İhale Genel Tebliği'nin 45.1.13.1 maddesine aykırılık teşkil etmediği;

c)23/12/2020 tarih ve 2020/UY.I-2149 sayılı Kurul kararında idare tarafından MAS-A pozunun girdisi olan "Beton ve çelik köprü tahliyesi üzerine 3 kat (astar + metilmetakrilat esaslı membran + Tack Coat) sistemi uygulanarak su izolasyonu malzemesi temini" girdisinin temel girdi mertebesinde belirlenmesi gerektiğinden her bir malzeme girdisinin ayrı ayrı analizde gösterilmesi gerektiğinin belirtildiği,

idare tarafından üç ayrı malzeme temini girdisi ayrı ayrı gösterilerek aşırı düşük teklif sorgulaması yenilense de Özel Teknik Şartname ve birim fiyat tariflerinde söz konusu uygulamanın püskürtme yöntemiyle yapılabilmesi için iş başında temini gereken ve temel analiz girdisi olarak yer verilmesi gereken makine, ekipman, teçhizat, sarf malzemeleri ile uygulama için gerekli olan işçilik girdilerine söz konusu sorgulamada yer verilmediği,

söz konusu analiz girdilerinin arasında temel girdi mertebesinde bulunması gereken Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından yayınlanan rayiçlerde yer alan 10.120.1240 poz numaralı "çift kompenantlı yalıtım malzemesi dozaj miks makinesi (tabancalar, hortumlar, transfer pompası, elektrik panosu, kompresör, kurutucu, her tipte nozul ve benzeri her türlü ekipman dahil komple sistemi)" girdisi,

10.160.1030 poz numaralı "elektrik enerjisi" girdisi ve 10.100.1010 poz numaralı "yalıtım ustası" girdisine yer verilerek düz işçi ve operatör makinist girdilerindeki miktarların da artırılması gerekirken söz konusu hususların göz ardı edildiği iddiası bakımından, Mas-A poz numaralı iş kaleminin ihaleyi gerçekleştiren idarece oluşturulan, kamu kurum ve kuruluşlarınca yayımlanmış birim fiyatlar ile uyumlu olmayan özel iş kalemi niteliğinde olduğu, analiz formatlarının ihaleyi gerçekleştiren iderece aşırı düşük teklif sorgulama yazısı ile isteklilere gönderildiği,

birim fiyat tarifelerinde yer alan makine, ekipman, teçhizat, malzeme, işçilik ve nakliye girdilerinin cins, birim ve miktarları belirtilerek açıklama istenildiği, iş kaleminin yaklaşık maliyeti oluşturan analizler dikkate alınarak hazırlandığı, kamu kurum ve kuruluşlarınca yayımlanmış birim fiyatlar ile uyumlu olmayan özel iş kalemi niteliğinde olan söz konusu iş kalemine ilişkin ihaleyi gerçekleştiren idarece belirlenen analiz formatında mevzuata aykırılık bulunmadığı;

d) İhale konusu iş kapsamındaki birim fiyat tariflerinin MAS-A başlığı altında imalatta kullanılacak malzemeler ile malzeme nakli ve işçilik miktarlarının analizde yer alması gerektiği, aşırı düşük teklif açıklama yazısı kapsamında verilen MAS-A iş kalemine ilişkin analiz örneğinin daha önce aynı iş için verilen analizlere aykırı olduğu, söz konusu iş kaleminde işçilik miktarlarının düşük belirlendiği,

iptal edilen ihale kapsamında verilen analizler ile söz konusu ihalede aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında verilen analizler karşılaştırıldığında farkın açıkça görüleceği iddiası bakımından, analizde yer verilen nakliye girdilerinin iş kalemine ait birim fiyat tarifi ile uyumlu olduğu, işçilik ve nakliye girdi miktarlarının yaklaşık maliyette kullanılan analizler dayanak alınarak hazırlandığı, her ihalenin kendi şartları ile değerlendirilmesi gerektiği, bahse konu iş kalemi analizinin özel/paçal poz niteliğinde olduğu,

işe özgü olarak tasarlanan iş kalemlerinin analizlerinde farklılıklar olabileceği, farklı ihalelerin emsal oluşturamayacağı, dolayısıyla analizlerde bu anlamda bir aykırılık görülmediği;

e) Aşırı düşük savunma kalemlerinde işçilik giderlerinin asgari ücretten düşük alındığı iddiası bakımından, 2020 yılı brüt asgari ücret üzerinden saatlik asgari ücretin 13,08 TL/saat olarak hesaplandığı, aşırı düşük teklif sorgulaması sunan istekliler tarafından açıklama istenilen iş kalemlerindeki analiz girdisi olan işçilik maliyeti ile ilgili olarak bu miktarın altında birim fiyat belirlenmediği ve idarece açıklamaları uygun bulunan istekliler tarafından işçilik bedeli için kullanılan birim fiyatın saatlik asgari ücretin altında olmadığı, açıklamaların mevzuata uygun olarak yapıldığı;

f) İş makineleri için fiyat teklifi alındığı, 30/09/2020 tarihinde yapılan mevzuat değişikliği çerçevesinde rayiç fiyatı bulunan iş makinelerinin kendi malı olmaması hâlinde fiyat teklifinin kullanılamayacağı, bu nedenle alınan fiyat tekliflerinin mevzuata aykırı olduğu iddiası bakımından, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından iş makinelerine yönelik olarak fiyat teklifi sunulmadığı, kamu kurum ve kuruluşlarınca yayımlanmış rayiçlerin kullanıldığının anlaşıldığı;

g) Hammaddeye ilişkin fiyat tekliflerinde (beton, anfo, demir, çam kereste vb.) teklifi veren firmanın ihalede gerekli miktarın 1/20'si oranında 1 veya 2. dönem beyanname dönemi öncesinde alış ve satışının bulunmadığı, bu kapsamda EK-0.6 tutanağının mevzuata aykırı olduğu iddiası bakımından, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından aşırı düşük teklif açıklamasında 9 adet analiz girdisine ilişkin fiyat teklifi alındığı, söz konusu fiyat tekliflerinin 2020 yılı 1 veya 2. dönem beyanname dönemindeki verilere göre hazırlandığı ve meslek mensubu tarafından onaylandığı,

ihale ilan tarihindeki Kamu İhale Genel Tebliği'ne göre ihale konusu işte kullanılması öngörülen fiyat teklifi konusu mamul/mal/hizmet miktarının en az 1/20'si kadar satış yapıldığına ilişkin bilgiye yer verilme zorunluluğunun bulunmadığı;

h) Aşırı düşük teklif açıklamasındaki belgelerin temsile yetkili kişi tarafından imzalanmadığı ve buna ilişkin tevsik edici belgelerin sunulmadığı, Kamu İhale Genel Tebliği'nde yapılan değişiklik dikkate alındığında EK-O.5 ve EK-O.6 tutanaklarının son geçici vergi beyanname döneminde yapılan satışların tamamı yansıtılarak ve satış yapılan firmaların bilgileri doldurularak sunulmadığı, söz konusu tutanakların Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 31. maddesi uyarınca belgelerin sunuluş şekline uygun olarak sunulmadığı,

imza sirküleri ve dayanak belgelerin fotokopi olarak sunulduğu iddiası bakımından, aşırı düşük teklif açıklamasının ihale üzerinde bırakılan şirket adına teklifi imzalamaya yetkili kişi tarafından imzalandığı, ihale ilan tarihinde yürürlükte olan Kamu İhale Genel Tebliği dikkate alındığında,

satış tutarı tespit tutanaklarında mala ilişkin fiyat teklifi verilebilmesi için ayrıca fiyat teklifini veren kişi tarafından son veya bir önceki geçici vergi beyanname döneminde ihale konusu işte kullanılması öngörülen fiyat teklifi konusu mal miktarının en az belli bir oranda alım yapılmış olması gerektiğine ilişkin düzenlemenin 30/09/2020 tarihli değişiklik ile mevzuata eklendiği, bu nedenle, son geçici vergi beyanname döneminde yapılan satışların yansıtılarak ve satış yapılan firmaların bilgileri doldurularak satış tutarı tespit tutanaklarının sunulma zorunluluğunun bulunmadığı,

ihaleyi gerçekleştiren idarece aşırı düşük teklif açıklama isteme yazısında, ihale ilan tarihindeki Kamu İhale Genel Tebliği’ne göre sunulma zorunluluğu bulunmayıp idare tarafından istenmesi hâlinde sunulması gereken maliyet/satış tutarı tespit tutanaklarının sunulmasının istenildiği, söz konusu yazıda ilgili tutanaklar ile eklerinin aslı veya noter onaylı örneklerinin sunulması gerektiğine ilişkin açık bir ifadeye yer verilmediğinden sunulan bahse konu tutanaklar ile ekinde yer alan imza sirküleri ve faaliyet belgelerinin aslının sunulma zorunluluğunun bulunmadığı,

idarece, sunulan belgelerde tereddüt içeren herhangi bir unsura ilişkin tespitte bulunulmadığı, ihale ilan tarihindeki Kamu İhale Genel Tebliği’ne göre sunulan satış tutarı tespit tutanaklarının mevzuata uygun olduğunun anlaşıldığı, bu itibarla Kurul kararının bu kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle, dava konusu Kurul kararında 4. iddia bakımından hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline, 5. iddia bakımından hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş; karar taraflarca temyiz edilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, mevzuata aykırılık iddialarının konusu, sebepleri ve dayanağı delillerin başvuru dilekçesinde belirtilmesi gerektiği, başvuruda bulunulan hususların somut bir biçimde, mevzuata aykırı bulunma sebepleri ile birlikte gösterilmesi, idare işleminin hangi unsurları bakımından ve hangi gerekçelerle hukuka aykırı olduğunun belirtilmesi ile aykırılığa ilişkin somut delillere yer verilmesi gerektiğinin açık olduğu,

idari başvuruların mümkün olan en kısa sürede sonuçlandırılmasının amaçlandığı dikkate alındığında uyuşmazlığa ilişkin şüphe duyulan hususlarla ilgili de inceleme yapılması gerektiği yönünde ileri sürülen iddiaların, ihale süreçlerinin gereksiz yere uzaması sonucuna yol açacağı ve bu durumun başvuruların mümkün olan en kısa zamanda sonuçlandırılmasını amaçlayan zorunlu idari başvuru yoluna ilişkin hükümlerin amacıyla çelişeceği, başvuruda ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan hangi belgenin hangi gerekçe ile belgelerin sunuluş şekline uygun olmadığının belirtilmediği,

iddianın istekli tarafından sunulan tüm belgelerin yeniden incelenmesi talebini içeren genel nitelikli bir hukuka aykırılık iddiası niteliğinde olduğu, soyut olarak ileri sürülen hukuka aykırılık iddialarının idarenin yerine geçilerek incelenmesinin mümkün bulunmadığı, aksi durumun kabulünün Kurum'a verilen görev ve yetkilerin gereği gibi yerine getirilmemesi sonucunu doğuracağı;

Davacı tarafından, sadece ihale üzerinde bırakılan isteklinin fiyat teklifi alabildiği, ihalenin kimin üzerinde kalacağına fiyat teklifi veren firmanın karar verdiği, fiyat teklifi veren firmanın elinde olmayan malzeme için yapılan hayalî satışa göre ihale sonucunun değişmesine izin verilmemesi gerektiği, en azından söz konusu malzemenin fiyat teklifi veren firmanın elinde bulunup bulunmadığının araştırılması, son 12 ayda malzeme ithalatı olup olmadığı veya en son kimin tarafından hangi miktarda ithalat yapıldığının Ticaret Bakanlığı'ndan sorulması gerektiği, aşırı düşük teklif açıklaması sunan kişiye bu konuda yetki verilmediği,

aşırı düşük teklif sorgulaması kapsamında sunulan belgelerin, belgelerin sunuluş şekline uygun olması zorunluluğunun bulunmadığı yönündeki gerekçenin hukukî dayanağının bulunmadığı, Kamu İhale Genel Tebliği'nde aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında sunulacak belgelere ilişkin ayrıksı bir düzenleme yapılmadığı, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ile İdari Şartname hükmü çerçevesinde inceleme yapılmayarak eksik inceleme ile karar verildiği, teklif mektubunun şirketi temsile yetkili kişi tarafından imzalanmadığı ileri sürülmektedir.

TARAFLARIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, davacının temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuş; davacı tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'UN DÜŞÜNCESİ

Temyiz istemlerinin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKÎ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.