Danıştay 13. Daire E.2021/3995 K.2021/4541

2- ... Altyapı A.Ş. VEKİLİ : Av. ... KARŞI TARAF (DAVALI) : ... Kurumu VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN_KONUSU : ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Karayolları 13. Bölge Müdürlüğü'nce 18/02/2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen ... ihale kayıt numaralı "Isparta-Keçiborlu Yolu Çünür Yeni Otogar Köprülü Kavşağı ve Bağlantı Yolları Toprak İşleri, Sanat Yapıları, Köprü ve Üstyapı İşleri Yapım İşi" ihalesine ilişkin olarak davacılar tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair Kamu İhale Kurulu'nun (Kurul) 09/06/2021 tarih ve 2021/UY.I-1132 sayılı kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...

İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; uyuşmazlık konusu ihaleye 108 isteklinin teklif verdiği, sınır değerin 47.172.799,94-TL olarak hesaplandığı, sınır değerin altında kalan 49 istekliye 22/04/2021 ve 26/04/2021 tarihli yazılar ile EKAP üzerinden aşırı düşük teklif açıklama yazılarının gönderildiği, yazı ekinde açıklama istenen 7 iş kalemine ait alt analiz formatları ile açıklama istenen ve istenmeyen analiz girdileri listesine yer verildiği, aşırı düşük teklif sorgulama yazısının tebliği üzerine davacı şirketler tarafından 27/04/2021 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu,

idarenin şikâyet üzerine verdiği kararın 29/04/2021 tarihinde tebliği üzerine 10/05/2021 tarihinde Kamu İhale Kurumu kayıtlarına alınan aynı tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, itirazen şikâyet başvurusunun 09/06/2021 tarih ve 2021/UY.I-1132 sayılı Kurul kararı ile reddedilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı, davacı tarafından Kamu İhale Kurumu'na sunulan 10/05/2021 tarihli itirazen şikâyet dilekçesinde özetle, "İhalede yaklaşık maliyetin %80’lik bölümünü oluşturan 7 adet iş kalemine ilişkin olarak kamu ihale mevzuatı çerçevesinde açıklama yapılmasının istendiği,

açıklama istenen KGM/16.072/K-1/T poz numaralı '0 100 cm çapında her boyda yerinde dökme kazık yapılması (köprülerde ve heyelanlı bölgelerde hariç)' iş kaleminin analizinde çimento bedelinin yer almadığı, anılan iş kaleminin birim fiyat tarifinde de çimento bedelinin ve naklinin birim fiyata dahil olmadığının belirtildiği, KGM/16.072/K-1 poz numaralı iş kaleminin Karayolları Genel Müdürlüğü analizinde, KGM/16.023/K-F poz numaralı 'fore kazıklar için her dozda demirli beton' alt analizinin yer aldığı,

söz konusu alt analizin, otomatik beton santrali ile istenen dozda beton imalatına ait olduğu ve çimento bedelinin ayrıca ödeneceğinin belirtildiği, ancak işe ait birim fiyat tarifinde ve analizde çimento bedeli ve nakli bulunmadığından yaklaşık maliyetin % 5’i tutarında bir maliyetin hesaplamaya dahil edilmediği, dolayısıyla yaklaşık maliyet ve aşırı düşük teklif sorgulama işlemlerinde Yapım İşleri ihaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 8 ve 9’uncu ile Kamu İhale Genel Tebliği’nin 38 ve 45’inci maddelerine aykırılık bulunduğu" iddialarına yer verildiği,

her ne kadar davacılar tarafından şikâyete konu işlemin farkına varıldığı tarihin 22/04/2021 tarihi olarak belirtildiği görülmekte ise de, davacıların "işe ait birim fiyat tarifinde ve analizinde çimento bedeli ve nakli bulunmadığına" yönelik iddiasının ihale dokümanına (birim fiyat tarifelerine) ilişkin olduğu, dolayısıyla şikâyete konu işlemin farkına varıldığı tarihin, ihale dokümanının indirildiği tarih olan 16/02/2021 tarihi olduğu,

davacıların anılan tarihi izleyen 10 gün içerisinde idareye şikâyet başvurusunda bulunması gerekirken bu süre geçtikten sonra ve ihale tarihinden de sonra 27/04/2021 tarihinde şikâyet başvurusunda bulunduğu anlaşıldığından davacıların itirazen şikâyet başvurusunun süre yönünden reddine ilişkin Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı;

öte yandan, dava konusu Kurul kararında, davacıların "işe ait birim fiyat tarifinde ve analizinde çimento bedeli ve nakli bulunmadığına" yönelik iddiası süre yönünden reddedilmesine karşın esas yönünden de değerlendirme yapılarak reddedilmiş ise de, Mahkemelerince başvurunun süre yönünden reddine ilişkin karar hukuka uygun bulunduğundan ayrıca uyuşmazlığın esası hakkında bir inceleme yapılmadığı,

diğer taraftan, davacıların, "yaklaşık maliyetin hatalı hesaplandığı" iddiası yönünden ise, yaklaşık maliyetin ilk oturumda teklif zarfları açılmadan önce hazır bulunan isteklilere açıklanacağı, ilk oturum, teklif veren tüm isteklilere açık olduğundan, yaklaşık maliyetin açıklandığı tarihte tüm isteklilerin yaklaşık maliyetin farkına varmış olması gerektiği dikkate alındığında, davacıların yaklaşık maliyetin açıklandığı 18/02/2021 tarihinde yaklaşık maliyeti öğrenmiş olması gerektiği ve bu tarihi izleyen on gün içinde idareye şikâyet başvurusunda bulunması gerekirken,

bu süre geçtikten sonra 27/04/2021 tarihinde yaklaşık maliyetin yanlış hesaplandığına ilişkin şikâyet başvurusunda bulunduğu, bu durumda, söz konusu iddiaya ilişkin idareye şikâyet başvurusunun da süresinde yapılmadığı anlaşıldığından, davacıların buna yönelik başvurusunun da 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince süre yönünden reddedilmesine ilişkin Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI

Davacılar tarafından, "işe ait birim fiyat tarifinde ve analizinde çimento bedeli ve nakli bulunmadığına" ilişkin iddiaları yönünden Kurul'un süre yönünden ret kararının İdare Mahkemesi'nce hukuka uygun bulunmasının hatalı olduğu,

4734 sayılı Kanun uyarınca kamu ihalelerine yönelik şikâyet başvuru süresinin, ihale sürecindeki işlem ve eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren işlemeye başlayacağı, ihale sürecindeki hukuka aykırı olduğu iddia edilen işlem veya eylemlerin farkına varıldığı tarihin ise ihalenin bütün hüküm ve sonuçlarının yer aldığı kesinleşen ihale kararının tebliğ edildiği tarih olarak kabul edilmesi gerektiği, ayrıca Mahkemece yalnızca süre yönünden ret kararının incelenip işin esasının incelenmemesinin hukuka aykırı olduğu,

"yaklaşık maliyetin hatalı hesaplandığına" ilişkin iddiaları yönünden de Kurul'un süre yönünden ret kararının İdare Mahkemesi'nce hukuka uygun bulunmasının hatalı olduğu, Danıştay içtihatlarının aksi yönde olduğu, yaklaşık maliyetin hatalı hesaplandığı ve "işe ait birim fiyat tarifinde ve analizinde çimento bedeli ve nakli bulunmadığı" yönündeki iddialarının esasına girilmemesinin açıkça hukuka aykırı olduğu, KGM/16.072/K-1/T poz numaralı iş kaleminin birim fiyat tarifi ve analizinde "çimento bedeline, çimento, kum ve kırmataşın iş yerine taşınmasına, çimentonun yüklenmesi,

boşaltılması ve istifine, taze betonun beton santralinden iş başına taşınmasına" ilişkin giderler yer almadığı gibi ihaleye ait birim fiyat teklif cetvelinde de söz konusu girdilere ait bir iş kalemi bulunmadığı, dolayısıyla söz konusu çimento bedeli ve nakliye girdilerinin, gerek birim fiyat tarifi ve analizi gerekse birim fiyat teklif cetvelinde yer almadığı açık olup ihaleye ilişkin yaklaşık maliyetin bu girdiler dahil edilmeden hesaplandığı,

ihale konusu iş kapsamında söz konusu girdiler dahil edilseydi yaklaşık maliyetin yüzde beşi tutarında bir maliyetin hesaplamada dikkate alınacağı, anılan nedenlerle hatalı yaklaşık maliyet üzerinden ihalenin sonuçlandırılmasının hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, ihaleyi yapan idarece hazırlanan KGM/16.072/K-1/T poz numaralı iş kalemine ait analiz formatında çimento bedeli ve nakliye bedelinin bulunmadığı, ihale dokümanının eki birim fiyat tariflerinde aynı poz numaralı iş kalemine ait birim fiyat tarifinde, çimento bedeli ve nakline ilişkin masrafların birim fiyata dahil olmadığının ifade edildiği, idarece aşırı düşük teklif sorgulama yazısı ekinde gönderilen KGM/16.072/K-1/T poz numaralı iş kaleminin analizinde çimento bedeli ve nakline ilişkin masrafların istenmemesinde bir aykırılık görülmediğinden davacının iddiasının yerinde olmadığı,

öte yandan, davacılar tarafından şikâyete konu işlemin farkına varıldığı tarihin 22/04/2021 tarihi olarak belirtildiği görülmekte ise de, davacıların "işe ait birim fiyat tarifinde ve analizinde çimento bedeli ve nakli bulunmadığına" yönelik iddiasının ihale dokümanına (birim fiyat tarifelerine) ilişkin olduğu, dolayısıyla şikâyete konu işlemin farkına varıldığı tarihin, ihale dokümanının indirildiği tarih olan 16/02/2021 tarihi olduğu,

davacıların anılan tarihi izleyen 10 gün içerisinde idareye şikâyet başvurusunda bulunması gerekirken bu süre geçtikten sonra ve ihale tarihinden de sonra 27/04/2021 tarihinde şikâyet başvurusunda bulunduğunun anlaşıldığı, ayrıca yaklaşık maliyetin ilk oturumda teklif zarfları açılmadan önce hazır bulunan isteklilere açıklanacağı, ilk oturum teklif veren tüm isteklilere açık olduğundan yaklaşık maliyetin açıklandığı tarihte tüm isteklilerin yaklaşık maliyetin farkına varmış olması gerektiği dikkate alındığında,

davacının yaklaşık maliyetin açıklandığı 18/02/2021 tarihinde yaklaşık maliyeti öğrenmiş olması gerektiği ve bu tarihi izleyen on gün içinde idareye şikâyet başvurusunda bulunması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 27/04/2021 tarihinde yaklaşık maliyetin yanlış hesaplandığına ilişkin şikâyet başvurusunda bulunduğu, dolayısıyla söz konusu iddiaya ilişkin olarak da idareye şikâyet başvurusunun süresinde yapılmadığı, dava konusu işlemin hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'İN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile Mahkeme kararının Dairemiz kararında belirtilen gerekçeyle onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Karayolları 13. Bölge Müdürlüğü tarafından 18/02/2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "Isparta-Keçiborlu Yolu Çünür Yeni Otogar Köprülü Kavşağı ve Bağlantı Yolları Toprak İşleri, Sanat Yapıları, Köprü ve Üstyapı İşleri Yapım İşi" ihalesine 108 istekli teklif vermiş, birim fiyat teklif mektubu ve geçici teminatı uygun olan 108 isteklinin teklif fiyatları üzerinden yapılan hesaplama neticesinde sınır değer 47.172.799,94-TL olarak hesaplanmış, sınır değerin altında kalan 49 istekliye 22/04/2021 ve 26/04/2021 tarihli yazılar ile EKAP üzerinden aşırı düşük teklif açıklama yazıları gönderilmiş, yazı ekinde açıklama istenen 7 iş kalemine ait alt analiz formatları ile açıklama istenen ve istenmeyen analiz girdileri listesine yer verilmiştir.

Aşırı düşük teklif sorgulama yazısının tebliği üzerine davacı şirketler tarafından 27/04/2021 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulmuş, idarenin şikâyet üzerine verdiği kararın 29/04/2021 tarihinde tebliği üzerine, 10/05/2021 tarihinde Kamu İhale Kurumu kayıtlarına alınan aynı tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş, anılan itirazen şikâyet başvurusunun 09/06/2021 tarih ve 2021/UY.I-1132 sayılı Kurul kararı ile, 4734 sayılı Kanun'un 54. maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince reddedilmesi üzerine anılan Kurul kararının iptali istenilmiştir.

Bunun üzerine bakılan davanın açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Aşırı düşük teklifler" başlıklı 38. maddesinde, "İhale komisyonu verilen teklifleri değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.

İhale komisyonu;

a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,

b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,

c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü,

gibi hususlarda yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir.

Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir."; "ihalelere yönelik başvurular" başlıklı 54. maddesinin birinci fıkrasında, "İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler.".

"İdareye şikâyet başvurusu" başlıklı 55. maddesinin birinci fıkrasında, "Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21'inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hâllerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır." kuralı yer almaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik'in "Başvuru Süreleri" başlıklı 6. maddesinde, "(1) İdareye şikâyet süresi; ihale sürecindeki şikâyete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21'inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hâllerde on gündür

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikâyetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir."; "Sürelerle ilgili genel esaslar" başlıklı 7. maddesinde, "(1) Süreler;

a) İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihini,

b) Ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümleri için dokümanın EKAP üzerinden e-imza kullanılarak indirildiği tarihi, zeyilnameye yönelik başvurularda ise zeyilnamenin bildirildiği tarihi,

c) İdarenin işlem veya eylemlerine karşı yapılacak başvurularda şikâyete yol açan durumun farkına varıldığı yahut farkına varılmış olması gerektiği tarihi,

ç) Şikâyet üzerine idare tarafından verilen kararın bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi, on gün içerisinde karar alınmaması hâlinde ise bu sürenin bitimini,

d) İhalenin iptali kararına karşı yapılan itirazen şikâyet başvurularında ise iptal kararının bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi izleyen günden itibaren başlar.

(2) Tatil günleri sürelere dahildir. Sürenin son gününün tatil gününe rastlaması hâlinde, süre tatil gününü izleyen ilk iş gününün bitimine kadar uzar. Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikâyet başvurularının, ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılması zorunludur.".

"Başvuruların şekil unsurları" başlıklı 8. maddesinin 3. fıkrasında, "İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihi başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarih olarak belirtilir. Ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümlerine yönelik başvurularda, dokümanın EKAP üzerinden e-imza kullanılarak indirildiği tarih, başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarih olarak belirtilir.".

"Ön inceleme konularına aykırılık üzerine alınacak kararlar" başlıklı 17. maddesinin 1. fıkrasında ise, "16’ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verilir." kuralına yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ'in "Şikâyet başvuru süresi" başlıklı 4. maddesinde, "(1) Kanunun 55'inci maddesi uyarınca şikâyet başvurusu usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmadan önce aday veya istekliler ile istekli olabileceklerin şikâyete yol açan durumların farkına vardığı veya farkına varmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hâllerde on gün içinde ihaleyi yapan idareye yapılır.

(2) Süreler; ... c) İdarenin işlem veya eylemlerine karşı yapılacak başvurularda şikâyete yol açan durumun farkına varıldığı yahut farkına varılmış olması gerektiği tarihi,

...

(5) Tatil günleri sürelere dahil olup, sürenin son gününün tatil gününe rastlaması halinde süre, tatil gününü izleyen ilk iş gününün bitimine kadar uzar." açıklaması yer almaktadır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Aktarılan kurallara göre kamu ihalelerine yönelik şikâyet başvurusu süresi, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren işlemeye başlayacak olup, ihale sürecindeki hukuka aykırı olduğu iddia edilen işlem ve eylemlerin "farkına varıldığı tarihin" ise kural olarak ihalenin bütün hüküm ve sonuçlarının yer aldığı kesinleşen ihale kararının ilgililere tebliğ edildiği tarih olarak kabul edilmesi gerekmektedir.

Dava dosyasının incelenmesinden, davacının, itirazen şikâyet başvurusuna konu ihale dokümanının eklerinde yer alan işe ait birim fiyat tariflerinde ve analizlerinde yer alması gereken bazı unsurların yer almadığı, yaklaşık maliyete dahil edilmesi gereken unsurlar yaklaşık maliyete dahil edilmediğinden yaklaşık maliyetin hatalı hesaplandığı, söz konusu unsurların yaklaşık maliyete dahil edilmesi durumunda yaklaşık maliyetin yüzde beş oranında daha fazla olacağı, dolayısıyla tekliflerinin aşırı düşük olarak değerlendirilemeyeceği iddialarında bulunduğu; yaklaşık maliyet, doküman ekindeki analizlere göre hesaplandığından,

yaklaşık maliyete ilişkin iddialarının doküman eki analizlere itiraz niteliği taşıdığı, dokümana ilişkin itirazı süresinde olmadığından, davacının aşırı düşük teklif aşamasında yaptığı itirazda yaklaşık maliyete ilişkin iddialarının incelenemeyeceği açık olduğundan, itirazen şikâyet başvurusunun süre yönünden reddine dair Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla, davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararında sonucu itibarıyla hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır.