Danıştay 13. Daire E.2021/4183 K.2021/3488

2- … (İş Ortaklığı) VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU

… İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığı Fen İşleri Daire Başkanlığı Yapı İşleri Müdürlüğü'nce 30/03/2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "İstanbul Avrupa Yakası Kamu Binaları Bakım, Onarım, Tadilat ve Ek Hizmet Yapıları X. Grup İnşaatı" ihalesine katılan ve teklifi değerlendirme dışı bırakılan davacı iş ortaklığı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin 16/06/2021 tarih ve 2021/UY.II-1182 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:. İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davacı iş ortaklığının pilot ortağı tarafından teklif dosyasında "Tüzel Kişilerde Ortaklık Bilgilerine ve Yönetimdeki Görevlilere İlişkin Son Durumu Gösterir Belge" başlıklı Standart Form-KİK033.0/Y belgesinin sunulmadığı gerekçesiyle teklifi değerlendirme dışı bırakılmış ise de; davacı iş ortaklığı tarafından teklif kapsamında Ticaret Sicili Gazetelerinin sunulduğu,

bu itibarla, incelenen ihalede, başvuru sahibi istekli tarafından, Ticaret Sicili Gazetelerinin sunulmuş olmasına rağmen "Tüzel Kişilerde Ortaklık Bilgilerine ve Yönetimdeki Görevlilere İlişkin Son Durumu Gösterir Belge" standart formunun sunulmamış olmasının teklifin esasına etkili bir husus olmadığı, tamamlatılacak nitelikte bir bilgi eksikliği olduğu, söz konusu bilgilerin teyidinin EKAP ve diğer kamu kurum ve kuruluşlarının internet sayfasından sorgulanarak kolayca yapılabileceği sonucuna varıldığından,

davacı iş ortaklığının itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, teklif dosyasında davacı şirketin ortaklık bilgilerine ve yönetimdeki görevlilerine ilişkin standart formun sunulmadığı, mevzuat ve doküman uyarınca bu belgenin sunulmasının zorunlu olduğu, her ne kadar ihale dosyasında sunulan diğer belgelerle, sunulmayan standart formun içeriğindeki tüm bilgilerin tevsik edilmiş olduğu iddia edilse de, bu durumun anılan standart formun sunulması zorunluluğunu ortadan kaldırmayacağı ve diğer belgelerin söz konusu belge yerine geçemeyeceği, İdari Şartname'nin 5. maddesinde yer alan düzenlemeden,

hem sunulmayacak belgeler standart formunun hem de tüzel kişilerde ortaklık bilgilerine ve yönetimdeki görevlilere ilişkin standart formun istenildiğinin anlaşıldığı, tüzel kişilerde ortaklık bilgilerine ilişkin standart formun isteklilerin teklifleri ekinde sunulmayacak belgeler arasında yer almadığı ileri sürülmektedir.

Davalı yanında müdahil tarafından, uyuşmazlığa konu ihale ilanının 4.1.2.2. maddesi ve İdari Şartname'nin 7.1.b.2 maddesi uyarınca teklif kapsamında Tüzel Kişilerde Ortaklık Bilgilerine ve Yönetimdeki Görevlilere İlişkin Son Durumu Gösterir Belge'nin sunulmasının zorunlu olduğu,

İdari Şartname'de yer alan düzenlemelere karşı isteklilerce başvuruda bulunulmayarak kuralların kesinleşmesi hâlinde teklif kapsamında şartnamede istenilen belgelerin sunulması gerektiği, ihale dokümanında yer alan ve kesinleşen kuralların, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında idareler tarafından uygulanmamasının ihaleler için kanunda öngörülen saydamlık, rekabet, eşit muamele ve güvenirlik ilkelerini ihlâl edeceği, yeterliğe ilişkin olarak ihale dokümanında aranan şartlardan herhangi birinin eksikliğinin, teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmayan bilgi eksikliği olarak kabul edilemeyeceği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından, pilot ortak bir limited şirket olduğundan, Türk Ticaret Kanunu uyarınca ortaklık bilgilerinin ve yönetimdeki görevlilere ilişkin tüm değişikliklerin Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’nde ilanının zorunlu olduğu, teklif kapsamında sunulan temsile ilişkin belgelerin ve Türkiye Ticaret Sicili Gazetelerinin şirket ortaklık bilgilerine dair en güncel hâli gösterdiği, temyiz başvurusunda dayanılan kararların işbu dava için emsal olmadığı, ihale dokümanında aranılan ve değerlendirme dışı bırakılmaya gerekçe gösterilen belgenin 20/08/2021 tarihi itibarıyla yürürlükten kaldırıldığı,

bu değişikliğin lehlerine emsal teşkil ettiği, ayrıca söz konusu değişikliğin, belgenin idarece EKAP üzerinden alınacak belge ile rahatlıkla temin edilebileceğini ve zorunlu olan belgelerden olmadığını gösterdiği, düzenleme yürürlükten kaldırılmış olmasaydı dahi standart forma ilişkin tüm bilgilerin (ticaret unvanı, ortaklık numarası, bağlı bulunduğu ticaret sicili müdürlüğü, ortakların ad soyad ve ticaret unvanı, ortaklık oranları) resmî şekilde onaylı olarak ihale dosyasında sunulduğu, kaldı ki bu formun ihale katılımcıları tarafından doldurulmak ve mali müşavir tarafından tasdik edilmek suretiyle tanzim edilen bir belge olduğu,

resmî belge niteliğinde olmadığı, bu görüşü destekleyici emsal Kurul kararı olduğu, dava konusu işlemde bu yönde karşı oy verildiği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'UN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığı Fen İşleri Daire Başkanlığı Yapı İşleri Müdürlüğü tarafından 30/03/2021 tarihinde açık ihale usulü ile ... ihale kayıt numaralı "İstanbul Avrupa Yakası Kamu Binaları Bakım, Onarım, Tadilat ve Ek Hizmet Yapıları X. Grup İnşaatı" ihalesi gerçekleştirilmiştir.

07/04/2021 tarihli ihale komisyonu kararı ile, ihaleye istekli olarak katılan davacı iş ortaklığının teklif dosyasında, pilot ortak (… İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş.) tarafından ortaklık bilgilerine ve yönetimdeki görevlilere ilişkin son durumu gösterir standart formun (KİK033.0/Y) ibraz edilmediğinden bahisle davacı iş ortaklığının teklifi değerlendirme dışı bırakılmıştır.

Söz konusu işleme karşı davacı iş ortaklığı tarafından 15/04/2021 tarihinde yapılan şikâyet başvurusunun idarenin 20/04/2021 tarihli yazısı ile reddedilmesi üzerine itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş, itirazen şikâyet başvurusunun reddi üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Tekliflerin alınması ve açılması" başlıklı 36. maddesinde, "…İsteklilerin belgelerinin eksik olup olmadığı ve teklif mektubu ile geçici teminatlarının usulüne uygun olup olmadığı kontrol edilir. Belgeleri eksik veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmayan istekliler tutanakla tespit edilir. İstekliler ile teklif fiyatları ve yaklaşık maliyet tutarı açıklanır.

Bu işlemlere ilişkin hazırlanan tutanak ihale komisyonunca imzalanır. Bu aşamada; hiçbir teklifin reddine veya kabulüne karar verilmez, teklifi oluşturan belgeler düzeltilemez ve tamamlanamaz. Teklifler ihale komisyonunca hemen değerlendirilmek üzere oturum kapatılır.".

"Tekliflerin değerlendirilmesi" başlıklı 37. maddesinde, "…Tekliflerin değerlendirilmesinde, öncelikle belgeleri eksik olduğu veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmadığı 36 ncı maddeye göre ilk oturumda tespit edilen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilir.

Ancak, teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması kaydıyla, belgelerde bilgi eksikliği bulunması halinde idarece belirlenen sürede isteklilerden bu eksik bilgilerin tamamlanması yazılı olarak istenir. Belirlenen sürede bilgileri tamamlamayan istekliler değerlendirme dışı bırakılır ve geçici teminatları gelir kaydedilir. ..." kuralına yer verilmiştir.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin ihale tarihinde yürürlükte bulunan hâliyle "Aday veya isteklinin mesleki faaliyetini sürdürdüğünü ve teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgeler" başlıklı 38. maddesinde, "(1) İhalelere katılacak aday veya istekliler tarafından, ... b) Tüzel kişi olması halinde, bu Yönetmelik ekinde yer alan Tüzel Kişilerde Ortaklık Bilgilerine ve Yönetimdeki Görevlilere İlişkin Son Durumu Gösterir Belge ile tüzel kişiliğin noter tasdikli imza sirkülerinin, teklif kapsamında sunulması zorunludur… (3) İş ortaklığında, iş ortaklığı beyannamesinin ve iş ortaklığını oluşturan gerçek veya tüzel kişilerin her biri tarafından, ilgisine göre birinci fıkranın (a) ve (b) bentlerindeki belgelerin ayrı ayrı verilmesi zorunludur...." kuralı yer almıştır.

Uyuşmazlık konusu ihaleye ait İdari Şartname'nin "İhale dokümanının kapsamı" başlıklı 5. maddesinde, "5.1. İhale dokümanı aşağıdaki belgelerden oluşmaktadır: ... d) Standart formlar: (…) Standart Form-KİK032.0/Y:Sunulmayacak Belgeler, Standart Form-KİK033.0/Y: Tüzel Kişilerde Ortaklık Bilgilerine ve Yönetimdeki Görevlilere İlişkin Son Durumu Gösterir Belge,. 5.3. İstekli tarafından ihale dokümanının içeriği dikkatli bir şekilde incelenmelidir.

Teklifin verilmesine ilişkin şartların yerine getirilmemesinden kaynaklanan sorumluluk teklif verene aittir. İhale dokümanında öngörülen kriterlere ve şekil kurallarına uygun olmayan teklifler değerlendirmeye alınmaz.", "İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri" başlıklı 7. maddesinde, "7.1.

İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeleri teklifleri kapsamında sunmaları gerekir: (…) b) Teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren imza beyannamesi veya imza sirküleri; ... 2) Tüzel kişi olması halinde, bu Şartname ekinde yer alan Tüzel Kişilerde Ortaklık Bilgilerine ve Yönetimdeki Görevlilere İlişkin Son Durumu Gösterir Belge ile tüzel kişiliğin noter tasdikli imza sirküleri (…) 7.2. İhaleye iş ortaklığı olarak teklif verilmesi halinde. 7.2.1.

İş ortaklığının her bir ortağı tarafından 7.1. maddesinin (a) ve (b) bentlerinde yer alan belgelerin ayrı ayrı sunulması zorunludur…" düzenlemesine yer verilmiştir.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin ve mezkûr ihale dokümanının ekinde yer alan "Ortaklık Bilgileri ve Yönetimdeki Görevliler" başlıklı standart formun dipnotunda, "Not 2: Yukarıda beyan edilen bilgilerin doğruluğunun elektronik ortamda teyit edilebilmesini teminen ilgili Ticaret Sicil Gazetelerinin tarih ve sayısı belirtilecektir. Anılan bilgilerin elektronik ortamda teyit edilememesi hâlinde bu hususları gösteren Ticaret Sicil Gazeteleri, bu hususların Ticaret Sicili Gazetesinde bulunmaması hâlinde ise ilgili belgeler bu belgeye ek yapılacaktır...." kuralı yer almıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Uyuşmazlık konusu ihaleye ait İdari Şartnamede, Tüzel Kişilerde Ortaklık Bilgilerine ve Yönetimdeki Görevlilere İlişkin Son Durumu Gösterir Belge ile bu belgenin dipnotunda belirtildiği üzere, anılan belgede beyan edilen bilgilerin doğruluğunun elektronik ortamda teyit edilebilmesini teminen ilgili Ticaret Sicili Gazetelerinin tarih ve sayılarının, anılan bilgilerin elektronik ortamda teyit edilememesi hâlinde bu hususları gösteren Ticaret Sicili Gazetelerinin,

bu hususların Ticaret Sicili Gazetesinde bulunmaması hâlinde ilgili belgelerin sunulması gerektiği ve "Tüzel Kişilerde Ortaklık Bilgilerine ve Yönetimdeki Görevlilere İlişkin Son Durumu Gösterir Belge" adlı standart formun ihale dokumanını oluşturan belgelerden olduğu belirtilmiş; istekliler tarafından ihale dokümanının içeriğinin dikkatli bir şekilde incelenmesi gerektiği, teklifin verilmesine ilişkin şartların yerine getirilmemesinden kaynaklanan sorumluluğun teklif verene ait olduğu ve ihale dokümanında öngörülen kriterlere ve şekil kurallarına uygun olmayan tekliflerin değerlendirmeye alınmayacağı açık bir şekilde düzenlenmiştir.

İhale dokümanında yer alan düzenlemelere karşı isteklilerce başvuruda bulunulmayarak kuralların kesinleşmesi hâlinde, istekliler tarafından teklif kapsamında şartnamede istenilen şekilde tekliflerin sunulmasının zorunlu olduğu, ihale dokümanında yer alan ve kesinleşen kuralların, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında idareler tarafından uygulanmamasının ihaleler için Kanun'da öngörülen saydamlık, rekabet, eşit muamele ve güvenirlik ilkelerini ihlâl edeceği açıktır.

Bu itibarla, ihale dokümanına süresi içerisinde itirazda bulunulmaması sebebiyle ihale dokümanının kesinleştiği ve tekliflerin ihale dokümanı tamamen okunup kabul edilmek suretiyle verildiği dikkate alındığında,

İdari Şartnamenin "İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri" başlıklı 7.1. maddesinin (b) bendinin 2 numaralı alt bendi uyarınca teklif dosyası kapsamında sunulması istenilen tüzel kişilerde ortaklık bilgilerine ve yönetimdeki görevlilere ilişkin son durumu gösterir belgenin teklif dosyası ekinde sunulmamasının belge eksikliği olarak değerlendirilmesi gerektiği ve bu eksikliğin bilgi eksikliği değil belge eksikliği olması ve belge eksikliğinin sonradan tamamlatılmasının mümkün olmaması nedeniyle itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık,

dava konusu işlemin iptali yolundaki temyize konu İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet görülmemiştir.

Öte yandan, davacılar tarafından sunulan temyize cevap dilekçesi ile 20/10/2021 tarihinde kayda giren ek beyan dilekçesinde emsal gösterilen Dairemiz kararlarının uyuşmazlık konusu somut olay ile örtüşmediği anlaşılmıştır.