Danıştay 13. Daire E.2021/4375 K.2022/4221

Dava konusu istem: Davacı şirket tarafından, iş ortaklığı bünyesinde istekli olarak katıldığı Gençlik ve Spor Bakanlığı Yatırım ve İşletmeler Genel Müdürlüğü'nce 15/10/2019 tarihinde gerçekleştirilen "İzmir 1000 Kişilik Öğrenci Yurdu Yapım İşi" ihalesine ... Grup İnşaat Ltd. Şti. İle birlikte iş ortaklığı olarak katılan davacı şirketin, geçici teminat olarak geçersiz kefalet senedi sunmak suretiyle 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 17. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde belirtilen yasak fiil ve davranışta bulunduğundan bahisle aynı Kanun'un 58. maddesi uyarınca 1 (bir) yıl süreyle tüm kamu kurum ve kuruluşlarına ait ihalelere katılmaktan yasaklanmasına ilişkin 13/02/2020 tarih ve 31038 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan işlemin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; dava konusu ihaleye istekli olarak katılan. İnşaat Turizm Sanayi Ticaret Ltd. Şti. -. Grup İnşaat Ltd. Şti. iş ortaklığının özel ortağı olan. Grup İnşaat Ltd. Şti. tarafından teklif ekinde teminat olarak sunulan geçici kefalet senedinin sahte olabileceği düşünülerek … tarih ve E…. sayılı yazı ile. International ...

Brokerliği A.Ş.'den kefalet senedinin teyidinin istenildiği, ancak herhangi bir cevap verilmediği, ardından … tarih ve E…. sayılı yazı ile Hazine ve Maliye Bakanlığı'ndan.

A.Ş.'nin kefalet senedi düzenlemeye yetkisi bulunup bulunmadığının sorulduğu, Bakanlığın … tarih ve E…. sayılı yazısı ile ilgili firmanın kefalet senedi düzenleme yetkisinin bulunmadığının belirtilmesi üzerine 4734 sayılı Kanun'un 17. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendi hükmüne aykırı hareket edildiğinden bahisle aynı Kanun'un 58. maddesi uyarınca anılan fiili işleyen özel ortağın yanısıra ihaleye pilot ortak olarak katılan davacı şirket hakkında da 1 (bir) yıl süreyle kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin dava konusu işlemin tesis edildiği,

ilgili mevzuat hükümlerinin ve yasaklama işlemine dayanak alınan fiilin değerlendirilmesi sonucunda, iş ortaklarının taahhüdün yerine getirilmesinde müştereken ve müteselsilen sorumlu olmaları haricinde, 4734 sayılı Kanun'un 17. maddesinde belirtilen yasak fiil veya davranışlarından dolayı ihalelerden yasaklanacaklarına dair bir düzenleme yer almadığı gibi,

Kamu İhale Genel Tebliği'nin 28.1.7. maddesinin 1. fıkrası uyarınca ortak girişim hâlinde ihaleye katılınması durumunda 4734 sayılı Kanun'un 17. maddesinde sayılan yasak fiil ve davranışlar nedeniyle bu fiil ve davranışta bulunan veya iştirak eden ortaklar hakkında yasaklama kararı verileceği, bu nedenle özel ortağın yasak fiil ve davranışından dolayı iş ortaklığının pilot ortağı olan davacı şirketin sorumlu tutulamayacağı, bu durumda, belli bir işin birlikte yapılmasını ortaklaşa yüklenmek ve kazancını paylaşmak amacıyla kurulan ve taahhüdün yerine getirilmesinde müştereken ve müteselsilen sorumlu olan iş ortaklığının özel ortağı olan.

Grup İnşaat Ltd. Şti.'nin işlediği yasak fiil ve davranışa pilot ortak olan davacı şirketin herhangi bir iştirakinin söz konusu olmadığı anlaşıldığından, anılan fiilden müştereken ve müteselsilen sorumlu tutularak davacı şirketin 4734 sayılı Kanun'un 58. maddesi uyarınca 1 (bir) yıl süreyle bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir. Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi .... İdari Dava Dairesi'nce; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davalı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, dava konusu ihalede davacının ortağı olduğu iş ortaklığı tarafından teminat olarak kefalet senedi düzenleme yetkisi bulunmayan firmadan alınan kefalet senedinin sunulduğu, bu fiilin 4734 sayılı Kanun'un 17. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde sayılan yasak fiil ve davranışlar kapsamında değerlendirilmesi neticesinde dava konusu işlemin tesis edildiği, iş ortaklığı beyannamesinde pilot ortağın iş ortaklığını her konuda temsile yetkili olduğu, sahte belgeler iş ortaklığı tarafından sunulduğu için davacının söz konusu fiile bir katkısının olmadığı yönündeki iddiasının dikkate alınmayacağı, anılan yasak fiili işleyenler bakımından yasaklama kararı verilmesi noktasında idarenin takdir yetkisinin olmadığı, işlemin hukuka uygun olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından, savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NUN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Bölge idare mahkemesi kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.