Danıştay 13. Daire E.2021/4598 K.2021/5321

2- … İnşaat Elektrik Nakliye İş Makinalerı Taahhüt Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. (iş ortaklığı) VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurumu VEKİLİ : Av. …

MÜDAHİLLER

(DAVALI İDARE YANINDA) : 1- …l Taahhüt İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş. 2- … İnşaat A.Ş. VEKİLİ : Av. … 3- …İnşaat Enerji ve Ticaret A.Ş. VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN_KONUSU : … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Karayolları 8. Bölge Müdürlüğü tarafından 26/11/2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "Narince- Gerger İl Yolu Km:0+000-33+800 ve Gerger -Taraksu İl Yolu (Gerger Çevre Yolu) KM: 0+000-3+500 Arası Kesimde Toprak İşleri, Sanat Yapıları, Köprü ve Üstyapı İşleri Yapım İşi" ihalesine ilişkin olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine alınan 28/04/2021 tarih ve 2021/UY.I-923 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının davacıların teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin kısmının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:. İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; itirazen şikâyet başvurusunda, "Aşırı düşük teklif açıklamaları uygun görülen isteklilerin; aşırı düşük teklif açıklamaları kapsamında sunulan fiyat tekliflerinin çok düşük olduğu, fiyat teklifini onaylayan meslek mensuplarının yetkisi olmamasına rağmen ticari çıkar uğruna bunu yaptıkları, bazı fiyat tekliflerinin meslek mensubu yerine başka biri tarafından onaylanarak alındığı,

bu kapsamda tüm fiyat tekliflerine konu mal veya hizmet için maliyet tespit tutanakları (Ek-O.5) veya satış tutarı tespit tutanakları (Ek-O.6) ile ekleri, fiyat teklifini veren mükellef ve meslek mensubu arasında yapılan tam tasdik sözleşmesi ve fiyat tekliflerinin dayanağı olan tutanakta yer alan bilgilere göre faturalar, yevmiye ve envanter defter kayıtları istenerek değerlendirme yapılması gerektiği" iddialarına yer verildiği, davacı şirketler tarafından, açıklama istenilen "C30/37 beton harcı gri renkte, normal hazır beton harçları" analiz girdisi için 11/12/2020 tarihinde.

Beton Yapı Elemanları İnş. Taah. Tic. A.Ş.'den (…) fiyat teklifi alındığı, ancak fiyat teklifi ekinde sunulan imza sirkülerinde yer alan imza ile fiyat teklifinde yer alan imzanın birbiriyle uyumlu olmadığı ve söz konusu fiyat teklifinin yetkili kişiler tarafından verilmediği gerekçesiyle davacı şirketler tarafından oluşturulan iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı;

Bakılan uyuşmazlıkta, … şirketinden alınan fiyat teklifi ekinde sunulan imza sirkülerinde yer alan imzanın, … şirketinin tek yetkilisi …'a ait olduğu, fiyat teklifinde yer alan imzanın ise …'a ait olduğu, … adlı personelin teklif vermeye yetkili kılınmasına ilişkin olarak … şirketinin yönetim kurulunca 11/12/2020 tarihli kararın alındığı, ancak söz konusu yönetim kurulu kararının aşırı düşük teklif açıklamaları kapsamında ihaleyi gerçekleştiren idareye sunulmadığı;

bu durumda, teklifi oluşturan maliyet bileşenlerine ilişkin üçüncü kişilerden fiyat teklifi alınması durumunda, fiyat teklifinin yetkili kişilerce verilip verilmediğinin tespiti için ilgili belgelerin aşırı düşük teklif açıklamaları kapsamında ihaleyi gerçekleştirilen ve mevcut belgelere göre değerlendirme yapan idareye sunulması gerektiği, her ne kadar dava dilekçesi ekinde … adlı personelin fiyat teklifi vermeye yetkili olduğuna ilişkin yönetim kurulu kararı sunulmuş ise de, bu hususun aşırı düşük teklif açıklamaları kapsamında ortaya konulamadığı,

öte yandan, söz konusu eksikliğin, 4734 sayılı Kanun'un 37. maddesi uyarınca tamamlatılabilecek türden bir eksiklik olmadığı sonucuna varıldığından, davacı şirketler tarafından oluşturulan iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacılar tarafından, fiyat teklifinin şirket yetkilisi ... tarafından imzalandığının tevsik edildiği, Kurul kararının tesisi sürecinde fiyat teklifinin yetkili kişiler tarafından imzalanıp imzalanmadığı hususunda bir inceleme ve araştırma yapılmadığı sadece varsayım üzerine karar verildiği, nitekim mahkeme kararında fiyat teklifinin yetkili kişiler tarafından imzalandığı hususunun vurgulandığı, ancak bu hususun aşırı düşük teklif açıklamaları kapsamında ortaya konulamadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verildiği,

üçüncü kişiden alınan fiyat teklifindeki imza ile fiyat teklifi ekinde yer alan imzanın birbirleri ile uyumlu olmadığı ve bu kapsamda fiyat teklifinin yetkili kişiler tarafından verilmediğinden kuşkulanılması hâlinde bu eksikliğin giderilmesinin istenmesi ve bunun sonucunda eksikliğin giderilip giderilmediğine göre karar verilmesi gerekirken, fiyat teklifinin yetkili kişiler tarafından verilmediği sonucuna varılarak doğrudan karar tesis edilmesinde hukuka ve mevzuata uygunluk bulunmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, davacıların aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında “C30/37 beton harcı gri renkte, normal hazır beton harçları” analiz girdisi için sunduğu 11/12/2020 tarihinde …şirketinden alınan fiyat teklifi ekinde sunulan imza sirkülerinde yer alan imza ile fiyat teklifinde yer alan imzanın birbiriyle uyumlu olmadığı, bu nedenle söz konusu fiyat teklifinin yetkili kişiler tarafından verilmediği, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı;

Müdahil …Taahhüt İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş.- … İnşaat A.Ş. tarafından, davalı idarenin eksik inceleme yaptığı ve fiyat teklifini imzalayan kişinin yetkili olup olmadığının araştırılması gerektiği iddiasının dayanaksız olduğu, mevzuat uyarınca Kurum tarafından yapılacak inceleme ve değerlendirmelerin isteklinin sunduğu bilgi ve belgeler üzerinden gerçekleştirildiği, uyuşmazlıkta da isteklinin fiyat teklifi ile birlikte sunduğu imza sirkülerindeki imza ile fiyat teklifindeki imzanın farklı kişilere ait olduğunun tespit edildiği, bu farklılığın davacılar tarafından da kabul edildiği, işlemin hukuka uygun olduğu;

Müdahil …İnşaat Enerji ve Ticaret A.Ş. tarafından, Kamu İhale Genel Tebliğinde yapılan değişiklik ile fiyat teklifi ile birlikte fiyat teklifi eki tutanakların sunulmasının zorunlu hâle getirildiği, bu zorunluluğun açıklama yapan istekliye yüklendiği, fiyat teklifi ve eki tutanakları ile tutanak eki olarak sunulması gereken belgelerin birlikte sunulmasının zorunlu olduğu, bunlardan birinin eksik sunulması hâlinde belge eksikliğinin sonradan tamamlatılmasının mümkün olmadığı, davacı iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin işlemin hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

Karayolları 8. Bölge Müdürlüğü tarafından 26/11/2020 tarihinde açık ihale usulü ile "Narince - Gerger İl Yolu Km: 0+000 - 33+800 ve Gerger - Taraksu İl Yolu (Gerger Çevre Yolu) Km: 0+000-3+500 Arası Kesimde Toprak İşleri, Sanat Yapıları, Köprü ve Üstyapı İşleri Yapım İşi" ihalesi gerçekleştirilmiş, idarece sınır değerin altında teklif sunan isteklilerden aşırı düşük teklif açıklaması istenmiş, 24/02/2021 tarihli ihale komisyonu kararı ile ihale en avantajlı teklif veren ve aşırı düşük teklif açıklaması uygun görülen davacı şirketler tarafından oluşturulan iş ortaklığı üzerinde bırakılmış,

19/03/2021 tarihli dilekçe ile yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine yapılan inceleme neticesinde 28/04/2021 tarih ve 2021/UY.I-923 sayılı Kurul kararı ile, davacı iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilmiş, anılan kararın iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun “Aşırı düşük teklifler” başlıklı 38. maddesinde, “İhale komisyonu verilen teklifleri değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.

İhale komisyonu;

a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,

b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,

c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü gibi hususlarda yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir.

Kurum, ihale konusu işin türü, niteliği ve yaklaşık maliyeti ile ihale edilme usulüne göre aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değerler ve sorgulama kriterleri belirlemeye, ihalenin bu maddede öngörülen açıklama istenilmeksizin sonuçlandırılabilmesine, ayrıca yaklaşık maliyeti 8'inci maddede öngörülen eşik değerlerin yarısına kadar olan hizmet alımları ile yapım işleri ihalelerinde sınır değerin altında olan tekliflerin bu maddede öngörülen açıklama istenilmeksizin reddedilmesine ilişkin düzenlemeler yapmaya yetkilidir.

İhale komisyonu bu maddenin uygulanmasında Kurum tarafından yapılan düzenlemeleri esas alır.” kuralı yer almıştır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Sınır değer tespiti ve aşırı düşük teklifler” başlıklı 45. maddesinde, “(…) 45.1.13. Teklifi aşırı düşük bulunan isteklilerin, tekliflerinde önemli olduğu tespit edilen bileşenler ile ilgili olarak 4734 sayılı Kanun'un 38'inci maddesi uyarınca yapacakları açıklamada, sorgulamaya konu iş kalemlerine/gruplarına ilişkin analizler ile bu analizlere dayanak teşkil eden bilgi ve belgeleri sunmaları gerekmektedir.

İsteklilerin analizlerine dayanak teşkil eden bilgi ve belgeler;

a. Üçüncü kişilerden alınan fiyat teklifleri,

(...)

İstekliler tekliflerine ilişkin olarak yukarıda sayılan belgelerden kendileri için uygun olanları açıklamaları kapsamında sunacaklardır.

(...)

45.1.13.1. Teklifi oluşturan maliyet bileşenlerine ilişkin üçüncü kişilerden fiyat teklifi alınması durumunda, öncelikli olarak fiyat teklifini veren kişiyle tam tasdik sözleşmesi yapan veya beyannamelerini imzalamaya yetkili olan meslek mensubu tarafından ilgisine göre teklife konu mal veya hizmet için maliyet tespit tutanağı (Ek-O.5) veya satış tutarı tespit tutanağı (Ek-O.6) düzenlenecektir. Tutanaklar fiyat teklifinin dayanağı olarak düzenlenecek olup, aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında sunulacaktır.

(...)

Satış tutarı tespit tutanağı dayanak alınarak fiyat teklifi sunulabilmesi için teklif edilen birim fiyatın, ilgili tutanakta tespit edilen ağırlıklı ortalama birim satış tutarının % 80’inin altında olmaması, bu tespitin (Ek-O.6) formunda yapılması, fiyat teklifi üzerine meslek mensubu tarafından “Bu fiyat teklifindeki birim fiyatın, mükellefin yasal defter ve belgelerine göre tarafımca düzenlenerek onaylanan (.../.../...) tarih ve (…) sayılı satış tutarı tespit tutanağındaki ağırlıklı ortalama birim satış tutarının % 80’inin altında olmadığını beyan ederim.” ibaresinin yazılarak imzalanması ve iletişim bilgileri de belirtilmek suretiyle kaşelenmesi/mühürlenmesi gerekmektedir.

Üçüncü kişilerden alınan fiyat tekliflerinin teklife konu alanda faaliyet gösterenlerden alınması gerekmekte olup, bu belgelerin ihale tarihinden önce düzenlenmiş olması zorunlu değildir. (...)

45.1.13.10. Meslek mensubu; üçüncü kişilerden alınan fiyat teklifi üzerindeki beyanın ve emsal bedel beyanı ile Ek-O.5, Ek-O.6, Ek-O.7 ve Ek-O.8 numaralı tutanaklardaki bilgilerin doğruluğundan sorumludur. Meslek mensubu ibaresinden Yeminli Mali Müşavirler veya Serbest Muhasebeci Mali Müşavirler anlaşılır. (...)" kuralına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Aktarılan mevzuatın değerlendirilmesinden, aşırı düşük teklif açıklamaları kapsamında sorgulamaya konu iş kalemlerine ilişkin analizler ile bu analizlere dayanak teşkil eden bilgi ve belgelerin sunulması gerektiği, üçüncü kişilerden alınan fiyat tekliflerinin söz konusu analizlere dayanak teşkil eden bilgi ve belgeler arasında sayıldığı,

aşırı düşük teklif açıklaması sunan istekliler tarafından teklifi oluşturan maliyet bileşenlerine ilişkin olarak üçüncü kişilerden fiyat teklifi alınması durumunda, öncelikli olarak fiyat teklifini veren kişiyle tam tasdik sözleşmesi yapan veya beyannamelerini imzalamaya yetkili olan meslek mensubu tarafından ilgisine göre teklife konu mal veya hizmet için maliyet tespit tutanağı (Ek-O.5) veya satış tutarı tespit tutanağı (Ek-O.6) düzenleneceği, söz konusu tutanakların fiyat teklifinin dayanağı olarak düzenleneceği, meslek mensubunun, üçüncü kişilerden alınan fiyat teklifi üzerindeki beyanın ve emsal bedel beyanı ile Ek-O.5, Ek-O.6,

Ek-O.7 ve Ek-O.8 numaralı tutanaklardaki bilgilerin doğruluğundan sorumlu olduğu anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlığa konu ihalede, ekonomik açıdan en avantajlı istekli olan davacı iş ortaklığı tarafından, aşırı düşük teklif açıklamaları kapsamında "C30/37 beton harcı gri renkte, normal hazır beton harçları" analiz girdisine ilişkin olarak ... şirketinden alınan fiyat teklifinin sunulduğu, öte yandan, söz konusu fiyat teklifi ile birlikte satış tutarı tespit tutanağının ve bu tutanağın ekinde yer alan serbest muhasebeci mali müşavire (SMMM) ait faaliyet belgesi ile fiyat teklifini düzenleyen firmaya ait imza sirkülerinin de sunulduğu,

söz konusu fiyat teklifinde yer alan imza ile imza sirkülerinde yer alan şirket yetkilisine ait imzaların aynı kişi tarafından atılmadığı, fiyat teklifinin anılan şirketin yetkilisi tarafından imzalanmadığı iddialarıyla yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine, davalı idarece, fiyat teklifi ekinde sunulan imza sirkülerinde yer alan imza ile fiyat teklifinde yer alan imzanın birbiriyle uyumlu olmadığı ve söz konusu fiyat teklifinin yetkili kişiler tarafından verilmediği gerekçesiyle davacı iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiğine karar verildiği görülmektedir.

Davacı iş ortaklığı tarafından sunulan fiyat teklifi ekindeki imza sirkülerinde yer alan imzanın, …şirketinin yetkilisi …'a ait olduğu, fiyat teklifinde yer alan imzanın ise şirket yetkilisi … tarafından 25/03/2019 tarihli Adıyaman 5. Noterliği tarafından düzenlenmiş vekâletname ile "ihale konusu ile ilgili olarak tahsis edilecek mal ve malzemeleri satın almaya, hakediş raporlarını hazırlamaya ve hazırlatmaya... bu hususta gerekli belgeleri imzalamaya... ihale konusu ile ilgili tüm iş ve işlemleri ilgili resmi dairelerde ihale makamı nezdinde yapmaya, takip etmeye ve neticelendirmeye..." yetkili kılınan … isimli şirket çalışanına ait olduğu,

ayrıca … adlı personelin proforma fatura hazırlamaya ve imzalamaya yetkili kılınmasına ilişkin olarak … şirketi yönetim kurulu'nca 11/12/2020 tarihli kararın alındığı görülmektedir.

Bu durumda, satış tutarı tespit tutanağı dayanak alınarak fiyat teklifi sunulabilmesi için teklif edilen birim fiyatın, ilgili tutanakta tespit edilen ağırlıklı ortalama birim satış tutarının % 80’inin altında olmaması, bu tespitin (Ek-O.6) formunda yapılması,

fiyat teklifi üzerine meslek mensubu tarafından “Bu fiyat teklifindeki birim fiyatın, mükellefin yasal defter ve belgelerine göre tarafımca düzenlenerek onaylanan (.../.../...) tarih ve (…) sayılı satış tutarı tespit tutanağındaki ağırlıklı ortalama birim satış tutarının % 80’inin altında olmadığını beyan ederim.” ibaresinin yazılarak imzalanması ve iletişim bilgileri de belirtilmek suretiyle kaşelenmesi/mühürlenmesi gerektiği, fiyat teklifinin üzerindeki beyandan ve dayanak tutanaklardaki bilgilerin doğruluğundan meslek mensubunun sorumlu olduğu,

ayrıca, borçlar hukuku anlamında geçerli bir vekâletnameye dayanarak şirketi ihale konusu iş ve işlemlerde temsile yetkili kılınmış kişi tarafından fiyat teklifinin imzalandığı hususları birlikte değerlendirildiğinde, fiyat teklifinin yetkili kişiler tarafından verilmediği gerekçesiyle davacı iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk,davanın reddi yolundaki temyize konu mahkeme kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.