Danıştay 13. Daire E.2021/4657 K.2022/143

Sanayi ve Ticaret A.Ş.

VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU

… İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: … (…) Genel Müdürlüğü'nce 07/10/2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı "Devlet Hava Meydanları İşletmesi Genel Müdürlüğü Merkez Binası ve Esenboğa Hava Trafik Kontrol Merkezi ile Bağlı Havalimanları Olmak Üzere Toplam 51 Mahal İçin 01/01/2021-31/12/2022 tarihleri arasında toplam 2354 Personelle (2306 Personel + 48 Engelli Personel) Genel Temizlik Hizmet Alımı İşi” ihalesine ilişkin olarak dava dışı.

Kurumsal Bilgi İşlem Hizmetleri Sanayi Ticaret Ltd. Şti.-. Temizlik Bilgi Sistem Medikal Sağlık Turizm İnşaat Petrol Gıda Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. iş ortaklığı (. Kurumsal-. Temizlik iş ortaklığı) tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine düzeltici işlem belirlenmesine dair … tarih ve … sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; dava dışı. Kurumsal -. Temizlik iş ortaklığının başvurusu üzerine davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin Kurul kararına karşı açılan davada ... İdare Mahkemesi'nin … tarihli ve E:. K:… sayılı kararı ile. Kurumsal Hizmet İnşaat Otomotiv Sanayi ve Ticaret A.Ş. (.

Kurumsal) unvanlı şirketin ihale tarihinden geriye doğru son bir yıldır davacı şirketin %51 ortağı olduğu hususuna yönelik değerlendirmenin yalnızca 30/10/2019 tarih ve 9940 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi'nde yer alan bilgilere itibar edilerek ve başka hiçbir araştırma yapılmaksızın tesis edilmiş olması nedeniyle Kurul kararının davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin kısmının iptaline karar verildiği,

buna karşın davalı idarece anılan yargı kararının uygulanmasına yönelik olarak yapılan değerlendirmede, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin eki “İş Deneyimini Gösteren Belgesi Kullanılacak Ortağa İlişkin Ortaklık Tespit Belgesi” standart formuna dayanılarak ortaklığın tespitinde ticaret sicili gazetesinin esas alınacağı ve bu bağlamda.

Kurumsal'ın davacı şirketin, ticaret siciline tescil tarihinden itibaren bir yıl boyunca kesintisiz olarak yarıdan fazla hissesine sahip ortağı olmadığı, söz konusu tescilin ihale ilan tarihinden sonra olması nedeniyle ortaklık tespit belgesinin dayanaktan yoksun olduğu şeklinde değerlendirmeye yer verildiği, bu kapsamda Mahkeme kararına aykırı olarak yalnızca ticaret sicili gazetesine yapılan tescilin esas alındığı ve bu şekilde Mahkeme kararının gereği gibi yerine getirilmediği anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, ortaklık tespit belgesinin mevzuata uygun olarak düzenlenmediği, davacı şirket tarafından iş deneyim belgesi kullanılan ve %51 ortağı olan … Kurumsal unvanlı firmanın en az bir yıldır temsil ve yönetime yetkili olma şartını taşımadığı ve bu konuda herhangi bir tescil yapılmadığı, bu nedenle söz konusu firmanın iş deneyim belgesinin kullanılamayacağı, dava konusu işlemin hukuka uygun olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

1-) "Devlet Hava Meydanları İşletmesi Genel Müdürlüğü Merkez Binası ve Esenboğa Hava Trafik Kontrol Merkezi ile Bağlı Havalimanları Olmak Üzere Toplam 51 Mahal için 01/01/2021-31/12/2022 tarihleri arasında toplam 2354 Personelle (2306 Personel + 48 Engelli Personel) Genel Temizlik Hizmet Alımı" işi ihalesi Devlet Hava Meydanları İşletmesi Genel Müdürlüğü tarafından 07/10/2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilmiştir.

2-) İhaleye sekiz istekli teklif vermiş, altı firmanın teklifinin çeşitli nedenlerle değerlendirme dışı bırakılması üzerine ihale komisyonunun almış olduğu 19/10/2020 tarihli karar ile dava dışı … Kurumsal - … Temizlik iş ortaklığı ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi, davacı şirket ise ikinci en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenmiştir.

3-) Söz konusu karara karşı davacı tarafından yapılan 09/11/2020 tarihli şikayet başvurusu üzerine 23/11/2020 tarihli düzeltici işlem ihale komisyon kararı ile … Kurumsal – … Temizlik iş ortaklığının teklifi değerlendirme dışı bırakılmış ve davacı şirket ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenmiştir.

4-) Bu karara karşı. Kurumsal -. Temizlik iş ortaklığı tarafından tarafından yapılan şikayet başvurusu idare tarafından reddedilmiş, bunun üzerine adı geçen iş ortaklığı tarafından "tekliflerinin değerlendirmeye alınması gerektiği ve ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından. Kurumsal'a ait iş deneyim belgesinin kullanıldığı, ihale üzerinde bırakılan isteklinin geriye dönük son 1 yıl içindeki yarıdan fazla hissesine sahip ortağının.

Kurumsal olması gerekirken, 30/10/2019 tarihli ticaret sicil gazetesinde şirketin tek ortağının … olduğunun anlaşıldığı, sunulan ortaklık durum belgesindeki bilgilerin hatalı olduğu, iş deneyim belgesi kullanılan tüzel kişiliğin ihale üzerinde bırakılan isteklinin tüzel kişiliğini temsile ve yönetime yetkisinin olmadığı, dolayısıyla teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği" iddialarıyla itirazen şikayet başvurusunda bulunulmuştur.

5-) İtirazen şikayet başvurusu üzerine. Kurumsal -. Temizlik iş ortaklığının teklifinin değerlendirmeye alınması, davacının teklifinin ise "ihale ilan tarihinin 07/10/2020 olduğu, tek pay sahipliğine ilişkin ticaret sicil gazetesi yayın tarihinin 30/10/2019 olduğu, bu durumda.

Kurumsal'a ait iş deneyim belgesinin davacı tarafından kullanılabilmesi için gereken geriye doğru 1 yıl ortaklığının bulunmadığı ve bu nedenle iş deneyim belgesinin bu ihalede kullanılamayacağı" gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılması yönünde düzeltici işlem belirlenmesine karar verilmiş, davacı tarafından anılan kararın teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin kısmına karşı açılan davada.

İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile "...anonim şirketlerde pay devrinin ticaret siciline tescilinin ve Ticaret Sicili Gazetesi'nde ilanının zorunlu olduğuna ilişkin herhangi bir kural bulunmadığı,.... bu durumda, iş deneyim belgesi sahibi bir tüzel kişinin ortak olacağı tüzel kişi şirketin ihaleye katılabilmesi için, bu belge sahibinin en az bir yıldır şirketin yarısından fazla hissesine sahip olması zorunlu olduğundan, uyuşmazlık konusu ihalede,.

Kurumsal'ın ihale tarihinden geriye doğru son bir yıldır davacı şirketin %51 ortağı olduğunun, davacı şirket tarafından noter onaylı pay defterleri, yönetim kurulu karar defteri ve genel kurul toplantı tutanağı ile ortaya konulduğu dikkate alındığında, davalı idare tarafından anonim şirketlerde pay devrinin ticaret siciline tescilinin ve Ticaret Sicili Gazetesi'nde ilanının zorunlu olmamasına karşın 30/10/2019 tarihli,

9940 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi'nde yer alan bilgilere itibar edilerek başka hiçbir araştırma yapılmaksızın tesis edilen dava konusu kurul kararının davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin kısmında hukuka uyarlık bulunmamıştır." gerekçesiyle iptal kararı verilmiş, söz konusu karar Dairemizin 16/06/2021 tarih ve E:2021/2017, K:2021/2264 sayılı kararıyla onanarak kesinleşmiştir.

6-) Davalı idare tarafından anılan kararın uygulanması amacıyla alınan … tarih ve … sayılı karara istinaden ikinci iddianın yeniden incelenmesine karar verilmiş, yapılan inceleme ve araştırma neticesinde de davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönünde düzeltici işlem belirlenmesine karar verilmiş, bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun "Asgari sayı” başlıklı 338. maddesinde, “(1) Anonim şirketin kurulabilmesi için pay sahibi olan bir veya daha fazla kurucunun varlığı şarttır. (2) Pay sahibi sayısı bire düşerse, durum, bu sonucu doğuran işlem tarihinden itibaren yedi gün içinde yönetim kuruluna yazılı olarak bildirilir. Yönetim kurulu bildirimi aldığı tarihten itibaren yedi gün içinde, şirketin tek pay sahipli bir anonim şirket olduğunu tescil ve ilan ettirir.

Ayrıca, hem şirketin tek pay sahipli olarak kurulması hem de payların tek kişide toplanması hâlinde tek pay sahibinin adı, yerleşim yeri ve vatandaşlığı da tescil ve ilan edilir....”, "Üyelerin sayısı ve nitelikleri" başlıklı 359. maddesinde "Anonim şirketin, esas sözleşmeyle atanmış veya genel kurul tarafından seçilmiş, bir veya daha fazla kişiden oluşan bir yönetim kurulu bulunur...", 365. maddesinde "Anonim şirket, yönetim kurulu tarafından yönetilir ve temsil olunur.

Kanundaki istisnai hükümler saklıdır....", 370. maddesinde "Esas sözleşmede aksi öngörülmemiş veya yönetim kurulu tek kişiden oluşmuyorsa temsil yetkisi çift imza ile kullanılmak üzere yönetim kuruluna aittir.", 371. maddesinde "Temsile yetkili olanlar şirketin amacına ve işletme konusuna giren her tür işleri ve hukuki işlemleri, şirket adına yapabilir ve bunun için şirket unvanını kullanabilirler....", "Tescil ve ilan" başlıklı 373. maddesinde "(1) Yönetim kurulu, temsile yetkili kişileri ve bunların temsil şekillerini gösterir kararının noterce onaylanmış suretini, tescil ve ilan edilmek üzere ticaret siciline verir. ...

(3) Kamu kurum ve kuruluşları tarafından, ticaret siciline tescil olunan temsile yetkili kişiler ile bunların temsil şekilleri hakkında ticaret sicili kayıtları esas alınır ve şirketten bu kayıtlara ilişkin ticaret sicili müdürlüklerince düzenlenen belgeler ile Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde yayımlanan ilan dışında hiçbir belge istenemez.", "Toplantılar" başlıklı 409. maddesinde " Genel kurullar olağan ve olağanüstü toplanır.....

Bu toplantılarda, organların seçimine, finansal tablolara, yönetim kurulunun yıllık raporuna, kârın kullanım şekline, dağıtılacak kâr ve kazanç paylarının oranlarının belirlenmesine, yönetim kurulu üyelerinin ibraları ile faaliyet dönemini ilgilendiren ve gerekli görülen diğer konulara ilişkin müzakere yapılır, karar alınır." kuralları yer almıştır.

4734 sayılı Kanun'un "İhaleye katılımda yeterlilik kuralları" başlıklı 10. maddesinde, "...(Değişik üçüncü cümle: 17/1/2019-7161/30 md.) İş bitirme, yönetim veya denetim suretiyle elde edilecek belgeler, belge sahibi kişi veya kuruluşların dışındaki istekliler tarafından kullanılamaz, belgeler devredilemez, kiraya verilemez ve satılamaz. Bu belge sahiplerinin kuracakları veya ortak olacakları tüzel kişilerin ihaleye girebilmesinde en az bir yıldır tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olması ve bu sürede bu Kanuna göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olması, bu şartların her ihalede aranması ve teminat süresi sonuna kadar muhafaza edilmesi zorunludur." kuralına yer verilmiştir.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39. maddesinde "...(6) Tüzel kişi tarafından iş deneyimini tevsik etmek üzere, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ve Kanuna göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olan ortağına ait iş deneyimini gösteren belgenin sunulması halinde;

ticaret sicili müdürlükleri veya meslek mensubu (yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir) tarafından, ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartların korunduğunu gösteren ortaklık tespit belgesinin sunulması zorunludur.

Ticaret sicili müdürlükleri veya meslek mensubu tarafından düzenlenen ortaklık tespit belgesinin, düzenlendikten sonra iş deneyimini gösteren belgeyi kullanan tüzel kişinin temsilcisi ve iş deneyimini gösteren belge sahibi tarafından imzalanması gerekmektedir.

(7) Tüzel kişi tarafından sunulan iş deneyimini gösteren belgenin, ihale veya son başvuru tarihinden geriye doğru en az bir yıldır kesintisiz olarak aynı tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ve Kanuna göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olan ortağına ait olması halinde, bu ortağa ait iş deneyimini gösteren belgelerin tamamı teminat süresi sonuna kadar başka bir tüzel kişiye kullandırılamaz” kuralına, "Değerlendirmeye ilişkin esaslar" başlıklı 48. maddesinde "...(3) İş deneyimini gösteren belgeler,

belge sahibi gerçek veya tüzel kişiler dışındaki aday veya istekliler tarafından kullanılamaz, devredilemez, kiraya verilemez ve satılamaz.

Bu belge sahiplerinin kuracakları veya ortak olacakları tüzel kişiliklerin ihaleye girebilmesinde; en az bir yıldır tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olması ve bu sürede Kanuna göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olması, teminat süresi sonuna kadar bu şartların muhafaza edilmesi zorunludur." kuralına yer verilmiştir.

İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde ise “…ğ) Tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek üzere kullanılan belgenin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ve Kanuna göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olan ortağına ait olması halinde, ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicili müdürlükleri veya yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından ilk ilan tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartların korunduğunu gösteren, standart forma uygun belge,” kuralı yer almıştır.

HUKUKÎ DEĞERLENDİRME

Aktarılan mevzuat hükümlerinden, iş bitirme suretiyle elde edilecek belgelerin, belge sahibi kişi veya kuruluşlar dışındaki istekliler tarafından kullanılamayacağı, belge sahibinin ortağı olduğu tüzel kişiler tarafından iş deneyim belgesinin kullanılabilmesi için, belge sahibi ortağın ihale veya son başvuru tarihinden geriye doğru en az bir yıldır tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olma ve bu sürede ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olma şartlarını birlikte sağlaması ve ayrıca bu durumu tevsik edici belgelerin teklif kapsamında sunulması gerektiği anlaşılmaktadır.

Nitekim söz konusu kuralların 4734 sayılı Kanun'un 10. maddesine eklenmesine ilişkin 7161 sayılı Vergi Kanunları ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 30. maddesinin gerekçesinde de, "...tüzel kişinin ortağına ait belgelerin kullanabilme şartlarına ilişkin uygulamada ortaya çıkan ve rekabet ortamını bozan sonuçların kaldırılması ve belge sahiplerinin sorumlu olarak tecrübe ve birikimlerini doğrudan tüzel kişiye ve ihale konusu işe yansıtmasını sağlamak amacıyla belgesi kullanılan ortağın tüzel kişiliği temsile ve yönetime yetkili olması şartı getirilmektedir. ..." açıklamasına yer verilmiştir.

Diğer yandan, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun ilgili hükümleri uyarınca, anonim şirketlerin temsil ve yönetim yetkisinin yönetim kuruluna ait olduğu, yönetim kurulunun esas sözleşmeyle atanacağı veya genel kurul tarafından seçileceği, bir veya birden fazla kişiden oluşabileceği, ayrıca şirketi temsile yetkili kişilerin yönetim kurulu tarafından tescil ve ilan ettirileceği anlaşılmaktadır.

Davacı şirket tarafından sunulan "Yeterlik Bilgileri Tablosu"nda iş bitirme belgesi olarak.

Kurumsal'a ait … tarihli ve … sayılı belgenin beyan edildiği, "Ortaklara Ait Bilgiler" kısmında adı geçen belge sahibi şirketin ortaklık oranının %51 olarak belirtildiği, "Yöneticilere Ait Bilgiler" kısmında ise …'in yönetim kurulu üyesi olarak beyan edildiği ve dayanağı olarak 12/03/2019 tarih ve 9785 sayılı Ticaret Sicili Gazetesi'nin gösterildiği, ayrıca …'in davacı şirketi münferiden temsile yetkili olduğu belirtilen … tarih ve … yevmiye numaralı imza sirkülerinin sunulduğu, teklif ekinde yer alan 06/10/2020 tarihli ve SMMM onaylı "Ortaklık Tespit Belgesi"nde.

Kurumsal'ın "davacı şirketin en az bir yıldır kesintisiz olarak yarısından fazla hissesine (%51) sahip ve Kanun'a göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili ortağı olduğunun" beyan edildiği, anılan belgenin "Ortağın Temsil ve Yönetime İlişkin Bilgilerinin Yer Aldığı Ticaret Sicil Gazetesi Tarih ve Sayısı" kısmında ise Ticaret Sicil Gazetesi yerine ...

Noterliği'nin … tarih ve …,…,…,… yevmiye numaralı karar defteri, ortaklık pay defteri, genel kurul ve karar metninin beyan edildiği, söz konusu belgelerin davacı şirketin 05/07/2019 tarihli olağanüstü genel kurul toplantısı ve bu toplantıda gerçekleştirilen hisse devrine ilişkin olduğu, toplantıda şirketin 05/03/2019 tarihinden bu yana %100 hissesine sahip olan …'in %51 hissesini.

Kurumsal'a devretmesinin karara bağlandığı ve bu durumun pay defterine işlendiği, toplantı tutanağı ile karar defteri incelendiğinde şirketin yönetim kurulunda herhangi bir değişiklik olmadığı ve yeni üye seçimi yapılmadığı görülmektedir.

Öte yandan, dosyada yer alan belgeler ile “www.ticaretsicil.gov.tr” adresinde yer alan kayıtlar incelendiğinde, davacı şirketin 04/03/2019 tarihli olağanüstü gelen kurulunda alınan karar ile …'in şirketin %100 oranında hissesini devraldığı ve bu durumun 05/03/2019 tarihinde pay defterine işlendiği, ayrıca aynı tarihli genel kurul kararı ile …'in 04/03/2022 tarihine kadar şirketi temsile yetkili yönetim kurulu üyesi olarak seçildiği ve bu durumun 12/03/2019 tarih ve 9785 sayılı Ticaret Sicili Gazetesi'nde tescil ve ilan edildiği, devam eden süreçte 05/07/2019 tarihli pay devri ile şirketin %51 hissesinin.

Kurumsal'a devredildiği, ancak söz konusu pay devri sonrasında şirketin temsil ve yönetim yetkisine ilişkin olarak yeni bir karar alındığına veya iş deneyim belgesi sahibi. Kurumsal'ın davacı şirketi temsile ve yönetime yetkili olduğuna veyahut adı geçen şirketin yönetim kurulu üyesi olarak seçildiğine ilişkin herhangi bir tescil, ilan veya genel kurul kararının mevcut olmadığı anlaşılmıştır.

Bu itibarla, davacı şirket tarafından teklif ekinde sunulan iş deneyim belgesinin %51 oranında hissesine sahip ortağı olan. Kurumsal şirketine ait olduğu. 04/03/2019 tarihinden itibaren davacı şirketi temsile ve yönetime yetkili ortağın ise 05/07/2019 tarihli hisse devri sonrasında şirketin %49 hissesine sahip olan … olduğu, 05/07/2019 tarihli hisse devri sonrasında bu konuda herhangi bir değişikliğin yapılmadığı ve.

Kurumsal'ın şirketi temsil ve yönetime yetkili olduğunun tevsik edilemediği göz önüne alındığında, iş deneyim belgesi kullanılan.

Kurumsal şirketinin en az bir yıldır tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olma şartını sağladığı görülmekle birlikte söz konusu şirketin davacı şirketi temsile ve yönetime yetkili olma şartını sağlamadığı anlaşıldığından davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna varılarak düzeltici işlem belirlenmesine dair dava konusu Kurul kararında sonucu itibarıyla hukuka aykırılık, dava konusu işlemin iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.