Danıştay 13. Daire E.2021/4687 K.2021/4536

Dava konusu istem: İzmir Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğünce … tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı "Orta Gerilim Motor, Frekans Konvertörü ve Motor Besleme Hücresi Temini, Montajı ve Demontajı" ihalesine yönelik olarak dava dışı istekli tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönünde düzeltici işlem belirlenmesine dair 18/08/2021 tarih ve 2021/UM.I-1549 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:. İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davalı Kurum tarafından Gazi Üniversitesi'nden alınan teknik görüşte, frekans konvertörünün kontrol ve performans gerekliliklerinin tanımlandığı Teknik Şartname'nin 8.4. maddesinde röle çıkış kontakları 24 V DC ya da 250 V AC minimum 3A olarak tanımlanmış olmakla birlikte, davacı şirketin önerdiği değerin 30 V DC 1 A veya 250 V AC 1 A olduğu, istenilen koşulu sağlamadığı,

frekans konvertörünün koruma fonksiyonlarının tanımlandığı Teknik Şartname'nin 8.5. maddesinin 4. bendinde yer alan motor stall (motor yalpalama) koruma bilgisine davacı tarafından sunulan katalogdan ulaşılamadığı yönünde tespitte bulunulduğu, dolayısıyla davacı tarafından teklif edilen cihazın Teknik Şartname'nin 8.4. maddesinin (n) bendi ile 8.5. maddesinde belirtilen kriterleri sağlamadığının uzman görüşü ile sabit olduğu; bu durumda, 4734 sayılı Kanun'un 56. maddesinde ifadesini bulan "eşit muamele" ilkesi uyarınca yapılan değerlendirme sonucunda davacının teklifinin teknik şartnamede belirtilen kriterleri sağlamadığı anlaşıldığından,

ihale üzerinde bırakılan davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına dair dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, itirazen şikâyet başvurusunda bulunan isteklinin Teknik Şartname'nin 8.4. maddesi ile ilgili olarak sadece üç hususta şikâyette bulunduğu, bunlar arasında maddenin (n) bendine ilişkin bir şikâyet bulunmadığı, ancak dava konusu Kurul kararı ile teklif edilen cihazın Teknik Şartname'nin 8.4. maddesinde belirtilen kriterleri sağlamadığı gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı,

Kurul tarafından Teknik Şartname'nin 8.4. maddesinin yalnızca şikâyete konu edilen üç husus yönünden incelenmesi gerekirken maddenin tamamı yönünden inceleme yapılmasının Kurul'un Kanunla belirlenmiş olan inceleme yetkisinin sınırlarının aşılması anlamına geldiği, idarenin yeterlik kriteri olarak belirlediği hususların Kurul tarafından hatalı değerlendirildiği, İdari Şartname'nin 7.5.6. maddesinde yer alan şartın katalog sunulması olup sunulan katalogda Teknik Şartname'deki her bir ayrıntının yer alması gerektiğine yönelik bir düzenleme bulunmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, Kurul'un kendisine verilen görev ve yetki sınırları dahilinde inceleme ve değerlendirme yaparak karar aldığı, davacının iddiasının aksine başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusundaki iddiaları arasında davacının teklif etmiş olduğu ürünlerin Teknik Şartnamenin 8.4. maddesine uygun olmadığı yönündeki iddianın da yer aldığı, akademik kuruluştan alınan teknik görüş yazısı doğrultusunda yapılan inceleme neticesinde ihale üzerinde bırakılan davacının teklif ettiği cihazın Teknik Şartname'nin 8.4. maddesinde belirtilen kriterleri sağlamadığı açıkça ifade edildiğinden teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … 'IN DÜŞÜNCESİ : Dava konusu Kurul kararına gerekçe gösterilen Teknik Şartname'ye aykırılığın başvuru sahibinin iddiaları arasında veya idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda yer verilmeyen bir hususa ilişkin olduğu,

dolayısıyla Kurul tarafından iddialarla sınırlı inceleme yetkisinin aşıldığı sabit olduğundan temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmekle birlikte, şikâyet veya itirazen şikâyet dilekçelerinde ileri sürülmemiş bir iddia kapsamında da olsa Teknik Şartname'ye uygun olmadığı tespit edilen cihaza ilişkin olarak ihale komisyonu tarafından yeniden yapılacak değerlendirme sonucunda teklif edilen cihazın Teknik Şartname'ye uygunluğunun da yeniden değerlendirileceği ve uygun olmadığının tespiti hâlinde teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının da aralarında olduğu gerekli idari işlemlerin tesis edilebileceği açıktır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

İzmir Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğünce … tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı "Orta Gerilim Motor, Frekans Konvertörü ve Motor Besleme Hücresi Temini, Montajı ve Demontajı" ihalesine ilişkin olarak alınan 13/01/2021 tarihli ihale komisyonu kararı ile ihale … Kontrol Teknolojileri ve Otomasyon San. Tic. A.Ş. (…) üzerinde bırakılmış, davacı şirketin teklifi ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlenmiştir.

Davacı şirket tarafından, … 'in teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiğinden bahisle idareye şikâyet başvurusunda bulunulmuş, söz konusu şikâyet başvurusunun idare tarafından yerinde bulunması üzerine 01/03/2021 tarihli düzeltici ihale komisyonu kararıyla … 'in teklif ettiği cihazın Teknik Şartname'nin 8.3. maddesinde belirtilen kriterleri karşılamadığından teklifi değerlendirme dışı bırakılmış ve ihale davacı şirketin üzerinde bırakılmıştır.

Düzeltici ihale komisyonu kararı üzerine … tarafından idareye 17/03/2021 tarihinde şikâyet başvurusunda bulunulmuş, idare tarafından şikâyet başvurusunun reddedilmesi üzerine itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş, itirazen şikâyet başvurusunun Kurul'nun 21/04/2021 tarih ve 2021/UM.I-847 sayılı kararıyla süre yönünden reddedilmesi üzerine bu işlemin iptali istemiyle … İdare Mahkemesi'nde açılan davada … tarih ve E:… , K:… sayılı kararla dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Mezkur iptal kararı gereği … 'in iddialarının esasının incelenmesi amacıyla Kurum tarafından akademik bir kuruluştan teknik görüş alınmış ve "... teknik görüş yazısı kapsamında ihale üzerinde bırakılan. Elektrik Otomasyon Tic. Ltd.

Şti. tarafından teklif edilen cihazın da Teknik Şartnamenin 8.4. maddesinde belirtilen kriterleri sağlamadığının ifade edildiği, bunun yanı sıra bahse konu teknik görüş yazısında Teknik Şartnamenin 8.5. maddesinin 4. bendindeki kriterlere ilişkin ise anılan istekli tarafından sunulan kataloglarda yeterli bilginin bulunmadığı tespitine de yer verildiği,

dolayısıyla ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklif ettiği cihazın Teknik Şartnamenin 8.4. maddesinde belirtilen kriterleri sağlamadığı teknik görüş yazısında açıkça ifade edildiğinden anılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği ..." belirtilerek 18/08/2021 tarih ve 2021/UM.I-1549 sayılı Kurul kararı ile davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilmiştir.

Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhâleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10. maddesinde, "İhâleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir: ... b) Mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için; ... 9) İdarenin talebi hâlinde doğruluğu teyit edilmek üzere, tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları ve/veya fotoğrafları.".

"Şartnameler" başlıklı 12. maddesinin 2. fıkrasında, "İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.".

"Kuruma itirazen şikâyet başvurusu" başlıklı 56. maddesinin 2. fıkrasında, "Kurum itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler. ..." kuralı yer almaktadır.

Davaya konu ihaleye ait Teknik Şartname'nin "Yüklenici sorumluluğu" başlıklı 3. maddesinin (d) bendinde, "İki adet 2500kW, 6,3 kV motor için teknik şartnamede belirtilen özelliklerde frekans konvertörü temini, yerine montajı ve çalıştırılması ... hususlarını kapsar.". “Frekans Konvertörü Şartnamesi” başlıklı 8. maddesinde, “... 8.4.

Kontrol ve Performans Gereklilikleri Frekans konvertörünün açık çevrim vektör tork kontrol algoritmasının statik hız hatası (Static speed error) %0,2’den küçük olacaktır ve açık çevrimde tork artımı süresi (torque step rise time) 20 milisaniyenin altında olmalıdır. Frekans konvertörü,300 mili saniyeden daha kısa süreli ve %10’den daha büyük gerilim düşümlerinde power loss ride-through fonksiyonuna haiz olmalıdır….

Frekans konvertörünün çıkışında tork dalgalanması %1 'in altında olmalıdır. Frekans konvertörü panosu üzerinde bulunacak olan alfanümerik operatör paneli minimum aşağıdaki fonksiyonları içermelidir… n) Röle çıkış kontakları (24 V DC ya da 250 V AC) kapasitesi minimum 3A olmalıdır. ..." düzenlemesi yer almaktadır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Akarılan mevzuat uyarınca Kurum'un itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlâl edilip edilmediği açılarından inceleyeceği açıktır.

Dava konusu olayda, iptali istenen Kurul kararına esas teşkil eden … 'in şikâyet ve itirazen şikâyet dilekçeleri incelendiğinde her iki dilekçede de davacı şirket tarafından teklif edilen cihazın Teknik Şartname'nin “Frekans Konvertörü Şartnamesi” başlıklı 8. maddesinin 8.4. bendinin hangi alt bentlerine hangi nedenlerle uygun olmadığının madde madde sayılmak suretiyle tereddüde mahâl vermeyecek şekilde somut olarak belirtildiği, Kurum tarafından "...

2) Gerek ihale üzerinde bırakılan. Elektrik Otomasyon Ticaret Ltd. Şti. tarafından, gerekse de başvuru sahibi. Teknolojileri ve Otom. San. Tic.

A.Ş. tarafından teklif edilen cihazın Teknik Şartname'nin ..., 8.4, ... 'üncü maddelerinde belirtilen düzenlemelere uygun olup olmadığı bilgisine ihtiyaç duyulmuştur." şeklinde teknik görüş talep edilmesi üzerine verilen teknik görüşte "Teknik şartnamenin 8.4. maddesi frekans konvertörünün kontrol ve performans gerekliliklerini tanımlamaktadır. Her iki firma tarafından önerilen konvertör benzer özelliklere sahip olup, istenen özellikler opsiyonel olarak sunulmaktadır. ...

Bu maddede role çıkış kontakları 24 V DC veya 250 V AC) minimum 3A olarak tanımlanmış olmakla birlikte firmaların önerdiği değer 30 V DC 3A veya 250 V AC 2A, Tesan 30 V DC 1A veya 250 V AC 1A dir.

Bu durumda her iki firma da istenen koşulu sağlamamaktadır." şeklinde bir tespite yer verildiği, dava konusu Kurul kararıyla, davacının teklif ettiği cihazın Teknik Şartname'nin 8.4. maddesinde belirtilen kriterleri sağlamadığının teknik görüş yazısında açıkça ifade edildiğinden bahisle davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşılmaktadır.

Bununla birlikte, dava konusu kararın dayanağını teşkil eden teknik görüş yazısında, Teknik Şartname'nin 8.4. maddesine ilişkin olarak, teklif edilen cihazların maddenin (n) alt bendinde yer verilen "Röle çıkış kontakları (24 V DC ya da 250 V AC) kapasitesi minimum 3A olmalıdır." düzenlemesine uygun olmadığı belirtilmesine karşın, ne … 'in şikâyet ve itirazen şikâyet dilekçelerinde ne de iderece verilen şikâyetin reddine ilişkin 26/03/2021 tarihli kararda Teknik Şartname'nin 8.4. maddesinin (n) alt bendine ilişkin herhangi bir iddia, açıklama ya da tespite yer verilmediği görülmektedir.

Bu kapsamda, dava konusu Kurul kararına gerekçe gösterilen Teknik Şartname'ye aykırılığın başvuru sahibinin iddiaları arasında veya idarenin şikâyet başvurusu üzerine aldığı kararda yer alan hususlara ilişkin olmadığı, dolayısıyla Kurul tarafından iddialarla sınırlı inceleme yetkisinin aşıldığı sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla, Kurul'un, mevzuat hükümleriyle tanınan yetkisinin sınırlarını aşarak tesis ettiği dava konusu işlemde hukuka uygunluk, davanın reddi yönündeki temyize konu İdare Mahkemesi kararında ise hukuki isabet bulunmamaktadır.