Danıştay 13. Daire E.2021/4697 K.2021/5495

Dava konusu istem: Antalya İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 31/05/2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı " Malzeme Dahil Yemek Pişirme, Dağıtım ve Sonraki Hizmetler " ihalesinde teknik şartnameye yönelik yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair 30/06/2021 tarih ve 2021/UH.I-1329 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararın iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davacının itirazen şikayet başvurusunda öne sürdüğü 1. iddiası yönünden yapılan incelemede.

Sağlık Bakanlığı'nın … tarih ve … sayılı Döner Sermaye Kaynaklarından Yapılacak Olan İhalelerde Uyulması Gereken Usul ve Esaslar konulu Genelgesi'nin ''Yemek hizmeti alımı ihaleleri'' başlığı altında yemek ihalelerinde yenilen yemek sayısı üzerinden ödeme yapılmasını teminen gerekli tedbirlerin alınmasının açıkça belirlendiği, malzeme dahil yemek pişirme, dağıtım ve sonraki hizmetlere yönelik ihalenin birim fiyat teklif usulü ile yapıldığı,

birim fiyat ile sözleşmeye bağlanan işlerde iş artış ve azalışının olabileceği, yüklenici tarafından idareden öğrenilecek personel sayıları dikkate alınarak tahmini yemek sayısı üzerinden günlük yemek servisinin yapılabileceği, yukarıda yer verilen genelge doğrultusunda ödemelerin yenilen yemek sayısı üzerinden yapılması gerektiği, aksi hâlde idarenin faydalanmadığı hizmetin bedelini ödemek suretiyle zarara uğrayacağı ve bu durumun kamu zararına neden olacağı anlaşıldığından davacının 1. İddiasının reddine ilişkin Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı,

Davacının itirazen şikayet başvurusunda öne sürdüğü 2. iddiası yönünden yapılan incelemede.

Antalya Kamu Hastaneleri Malzeme Dahil yemek Pişirme, Dağıtım ve Sonraki Hizmetler Teknik Şartnamesi'nin "Tarafların Yükümlülükleri" başlılı 7. maddesinin 3. bendinde, özel durumlarda (Ramazan ayı, bayram, yılbaşı v.b.) idare tarafından yükleniciye önceden haber vermek koşuluyla değişiklik yapabileceği, ramazan ayında oruç tutan nöbetçi personel için iftar ve sahur saatleri dikkate alınarak servis saatlerinin düzenlenebileceği belirtilmiş olup, ilgili düzenlemede idareye yemek listesinde ve yemek çeşidi sayısında değişiklik yapabilme hakkı verildiği, özel durumlarda verilecek menülere ilişkin örnek gösterilmediği,

davalı idare savunmasında, basiretli bir tacir tarafından söz konusu örnek listeler baz alınarak ramazan ayında oruç tutan personele verilecek iftar ve sahur kahvaltısı menülerinin oluşturulabileceği belirtilmiş ise de teknik şartnamede iftar ve sahur menülerine ilişkin herhangi bir düzenleme olmadığı, yemek çeşidi ve sayısında idarenin istediği şekilde değişiklik yapabilmesinin istekliler açısından belirsizliğe yol açtığı, bu nedenle maliyet hesaplamasının sağlıklı bir şekilde yapılamayacağı sonucuna varıldığından, davacının 2. iddiasının reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı,

Davacının itirazen şikayet başvurusunda öne sürdüğü 3. iddiası yönünden yapılan incelemede; Yataklı Tedavi Kurumları İşletme Yönetmeliği'nin 90. maddesinde öğle ve akşam yemeğinin aynı olabileceği gibi, aynı erzakları kullanmak kaydıyla ve üç kabı geçmemek şartıyla akşam yemeğinin bir veya iki türünün değiştirilebileceğinin düzenlendiği, söz konusu hükümde idarelere takdir yetkisinin tanındığı, idarelerin ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ile kaynakların verimli kullanılmasından sorumlu olduğu, isteklilerin ihale dokümanında yer verilen örnek menü ve yemek içeriklerine göre tekliflerini hazırlamasına ve idareye sunmasına engel bir durumun bulunmadığı anlaşıldığından davacının 3. İddiasının reddine ilişkin Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı,

Davacının itirazen şikayet başvurusunda öne sürdüğü 4. iddiası yönünden yapılan incelemede; idare tarafından yeterlilik belgeleri arasında istenilen işletme kayıt belgesinin Alanya ilçe sınırları içerisindeki bir mutfak ya da üretim tesisine ait olma şartının bulunmadığı, teknik şartnamede Alanya ilçesinde üretim yapılacak mutfağın işletme kayıt belgesine sahip olması gerektiğine yönelik belgelendirmenin kiralama ve benzeri yollarla sözleşme aşamasında yapılabileceği gerekçesiyle davacının başvurusunun reddedildiği;

idari şartname ve teknik şartname dikkate alındığında, idari şartname uyarınca isteklilerin ihale tarihi itibariyle sunmaları istenilen işletme kayıt belgesinin özellikle Alanya ilçe sınırlarındaki mutfak için mi istenildiği yoksa Antalya sınırları içerisindeki herhangi bir mutfak için mi istenildiğinin belirsiz olduğu,

bu durumun ihaleye katılacak istekliler arasındaki rekabeti engelleyeceği, öte yandan işletme kayıt belgesine ilişkin belirsizlik bulunmakla birlikte davalı idarece, "teknik şartnamede Alanya ilçesinde üretim yapılacak mutfağın işletme kayıt belgesine sahip olması gerektiğine yönelik belgelendirmenin kiralama ve benzeri yollarla sözleşme aşamasında yapılabileceği" şeklinde değerlendirme yapılmış ise de, idari şartname uyarınca isteklilerin işletme kayıt belgesini ihale tarihi itibariyle teklif dosyalarına sunmalarının gerektiği,

teknik şartnamede Alanya ilçesinde yapılacak üretim için Alanya ilçe sınırları içerisinde işletme kayıt belgesinin istenildiği, bu durumda Alanya ilçe sınırlarında bulunan mutfağa ait işletme kayıt belgesinin de teklif verme aşamasında idareye sunulmasının gerektiği, henüz ihalenin hangi isteklinin üzerinde kalacağının belli olmadığı teklif verme aşamasında, isteklileri başka bir firma, kurum veya kuruluş ile bir tür kiralama niteliğinde olan sözleşme yapmaya zorlanamaycağından davacının 4. iddiasının reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı,

Davacının itirazen şikayet başvurusunda öne sürdüğü 6. iddiası yönünden yapılan incelemede; şartname uyarınca gıda zehirlenmesi şüphesi durumlarına ilişkin hususların araştırılmasının kamu ihale mevzuatı uyarınca kontrol teşkilatına tanınan yetki sınırları içerisinde olduğu, zehirlenmelerin ne şekilde ortaya çıkacağının ayrıca tetkiklerin ne sıklıkla yapılacağının zaten muhtemel durumlara ilişkin olduğu,

değişkenlik gösterebileceği ve muhtemel zehirlenme şüphelerinin ortaya çıkması durumlarına bağlı da olduğu dikkate alındığında söz konusu hususun doküman kapsamında açıkça düzenlenmesinin mümkün olmadığı ve yemek hizmetleri alanında faaliyet gösteren basiretli bir tacirin söz konusu gider kalemini belirli bir maliyet öngörerek teklif hazırlayabileceği anlaşıldığından, davacının 6. iddiasının reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülen ikinci ve dördüncü iddia yönünden dava konusu işlemin iptaline; itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülen diğer iddialar yönünden ise davanın reddine karar verilmiş, iptale ilişkin kısım yönünden davalı idare tarafından temyiz isteminde bulunulmuştur

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, davacının ikinci iddiası bakımından: ihaleyi düzenleyen idare tarafından örnek yemek ve kahvaltı listelerine ihale dokümanı kapsamında yer verildiği, basiretli bir tacirin bu listeler üzerinden oruç tutan personele verilecek iftar ve sahur kahvaltısı menülerini oluşturabileceği; davacının dördüncü iddiası bakımından: idarî şartnamenin 7'nci maddesinde yer alan düzenlemede yeterlik bilgileri arasından belirtilen işletme kayıt belgesinin Alanya ilçe sınırları içerisinde bir mutfak veya üretim tesisine ait olmasının şart koşulmadığı, teknik şartnamede Alanya ilçesinde üretim yapılacak tesisin işletme belgesine sahip olması gerektiğine yönelik belgelendirmenin sözleşme aşamasında yapılmasına engel bir durum oluşturulmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından, Mahkeme kararının emsal uyuşmazlıklarda verilen Danıştay içtihatlarına uygun olduğu, Alanya ilçesindeki tesisin isteklinin kendisine ait olmasına yönelik teknik şartnamenin rekabeti kısıtladığı, bunun Kanun'un 5. ve 12. maddelerine aykırı olduğu, davalı idarenin iddia ettiğinin aksine bu belgenin sözleşme aşamasında sunulmasına idarî şartnamede izin verilmediği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NIN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının iptale ilişkin kısmının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.