Danıştay 13. Daire E.2021/4735 K.2022/22

2- … Yapı Proje İnş. Taah. San ve Tic. A.Ş. VEKİLİ : Av. Dr. …

İSTEMİN KONUSU

… İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: .. Büyükşehir Belediyesi Destek Hizmetleri Dairesi Başkanlığı'nca 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 21/b maddesi uyarınca pazarlık usulüyle … tarihinde gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı "…" ihalesinin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:.

İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; "davacı şirketin, dava açılmadan evvel tüketilmesi zorunlu olan idari başvuru yollarını tüketmediği, istekli veya istekli olabilecek sıfatını haiz olmayan davacının dava hakkı bulunmadığı, ehliyetinin olmadığı" iddialarına ilişkin olarak yapılan değerlendirmede, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin,

Kanun'da dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idarî başvuru yolu olarak öngörülen şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunmaları gerekmekte ise de, başvuruda bulunabilmek için aranan "aday", "istekli" veya "istekli olabilecek" sıfatını taşımayan kişi, kurum ve kuruluşlar yönünden idarî başvuru yolu öngörülmediğinden, bu kişilerin bahse konu iddialarını Mahkeme önünde doğrudan dava açma yoluyla ileri sürmeleri dışında bir hukukî yol bulunmadığı;

Dava konusu ihalede, ihaleye konusu işin 2015 yılından beri devam eden ara ara kesintiye uğrayıp henüz tamamlanamamış bir iş olması, yarım kalan inşaatın trafik düzeni yanında insanlar içinde can ve mal güvenliğini tehdit ediyor olması, yapılan imalatların zaman içerisinde zarar görmeye başlaması, dolayısıyla oluşan kamu zararı hususları dikkate alındığında ihale konusu işin bir an önce bitirilmesi, hizmetin hızlıca temininin sağlanması gerekliliğiyle hareket edildiğinin anlaşıldığı, öte yandan, ihalenin belirli sayıda teklif verilerek gerçekleştirildiği,

yapım tekniği açısından özellik arz ettiği göz önüne alındığında, yapım tekniği açısından özellik arz eden veya yapı veya can ve mal güvenliğinin sağlanması açısından ivedilikle yapılması gerekliliği idarece belirlenen hâllerde 4734 sayılı Kanun'un 21/b maddesinde düzenlenen pazarlık usûlü şartlarının oluştuğu;

bununla birlikte ihtiyaçların en iyi şekilde, uygun şartlarla ve zamanında karşılanabilmesi bağlamında 7 firmanın ihaleye davet edilmiş olması ve doküman satın alan 5 firma tarafından teklif verilmiş olması dikkate alındığında, ihale hukukuna ait temel ilkelerden açıklık ve rekabetin de sağlandığı anlaşıldığından dava konusu ihalede hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, kamu ihale mevzuatına göre pazarlık usûlünün istisna olduğu, temel olarak ihalelerin açık ve belli istekliler arasında yapılması gerektiği, ihale konusu işte yapım tekniği açısından özellik arz eden bir durumun olmadığı, idarenin 6 yıldır hareketsiz kaldığı, yarım kalan işin pazarlık usulüne gerekçe olamayacağı, işin süresinin 540 olduğu göz önüne alındığında işin ivediliğinin de söz konusu olmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMALARI

Davalı idare tarafından, T2 tramvay hattının tamamlanmamış olmasının halkın can güvenliği açısından tehlikeler oluşturduğu, zamanında yapılmış imalatların zarar görme olasılığının olduğu, imalatların önemli bir kısmının yapım tekniği açısından özellik arz ettiği, davacının ehliyeti olmadığından bu davayı açmasının mümkün olmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur. Davalı idare yanında müdahiller tarafından, davacının temyiz dilekçesinde öne sürdüğü iddiaların hiçbirisi 2577 sayılı Kanun’da yer alan bozma sebeplerinden olmadığından Mahkeme kararının onanması gerektiği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NIN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Mahkeme kararının gerekçeli olarak onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

USUL YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

… Büyükşehir Belediyesi'nce 4734 sayılı Kanun'un 21/b maddesi uyarınca pazarlık usulüyle ile ... ihale kayıt numaralı "Kent Meydanı -Terminal Tramvay Hattı (T2 Hattı) Elektromekanik Tamamlama İşleri" ihalesinin 03/03/2021 tarihinde gerçekleştirildiği, davacı şirket tarafından anılan ihalenin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın "Anayasanın bağlayıcılığı ve üstünlüğü" başlıklı 11. maddesinde, Anayasa hükümlerinin, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kuralları olduğu; "Hak arama hürriyeti" başlıklı 36. maddesinde, herkesin, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip olduğu belirtilmiştir.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinde, iptal davaları, idari işlemler hakkında menfaatleri ihlâl edilenler tarafından, tam yargı davaları ise idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan davalar olarak tanımlanmış; 14. maddesinin 3/c bendinde, dava dilekçelerinin, diğer ilk inceleme konuları yanında ehliyet yönünden de inceleneceği belirtilmiş; aynı Kanun'un 15. maddesinin 1/b bendinde ise, 14. maddenin 3/c, 3/d ve 3/e bentlerinde yazılı hâllerde davanın reddine karar verileceği kurala bağlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Dava dilekçesinde, faaliyet alanları arasında yapım işinin bulunduğu, pazarlık usûlü ile yapılan ihaleye davet edilmemeleri nedeniyle menfaatlerinin ihlâl edildiği, ihalenin iptali sonrasında ihale konusu iş açık ihale usûlü ile yapılacağından kendilerinin de ihaleye katılabileceği belirtilerek bakılan davada ehliyetli oldukları ileri sürülmüştür.

Davalı idare ile davalı idare yanında müdahiller tarafından ise, davacının bakılan davayı açmada korunması gereken güncel ve meşru bir menfaatinin olmadığı, henüz ihale tarihinden birkaç ay önce kurulmuş olduğu, davacının açık ihale usulü ile yapılsa dahi ihaleye katılmak için gerekli yeterlilik şartlarını sağlayamayacağı, bu nedenle davanın ehliyet yönünden reddine karar verilmesi gerektiği ileri sürülmüştür.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinin 1/a fıkrasında, iptal davaları, idari işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlâl edilenler tarafından açılan davalar olarak tanımlanmaktadır.

Yargı kararlarında ve doktrinde "menfaat" kavramının davacı ile iptalini istediği idarî işlem arasındaki bağı, ilgiyi ifade ettiği belirtilmekte ve idarî işlem ile dava açan kişi arasında meşrû, güncel ve ciddî bir alâka söz konusu ise, davada menfaat bağının bulunduğu kabul

edilmektedir. İptal davalarında davacı olabilmek için subjektif bir hakkın ihlâl edilmesi şartı aranmamakta, menfaat ihlâli yeterli sayılmaktadır.

Dolayısıyla, iptal davasının gerek anılan maddede, gerekse içtihat ve doktrinde belirtilen hukukî nitelikleri göz önüne alındığında, idare hukuku alanında tek taraflı irade açıklamasıyla kesin ve yürütülmesi zorunlu nitelikte tesis edilen idarî işlemlerin, bu idarî işlemle meşru, kişisel ve güncel bir menfaat alâkası kurabilenler tarafından iptal davasına konu edilebileceğinin kabulü gerekmektedir.

Dosyanın incelenmesinden, 03/03/2021 tarihinde pazarlık usûlu ile gerçekleştirilen ihalenin yapım işi ihalesi olduğu, yaklaşık maliyetinin 265.109.357,48-TL olarak hesaplandığı, davacı şirketin kuruluş tescilinin 15/02/2021 tarih ve 10267 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi'nde ilan edildiği, bu ilana göre sermayesinin 200.000,00-TL olduğu ve nakden taahhüt edilen payların itibari değerlerinin şirketin tescilini izleyen 24 ay içinde ödeneceği anlaşılmaktadır.

Bununla birlikte, Mahkemenin 08/06/2021 tarihli ara kararıyla, davacıdan, "şirketin ihale konusu alanda faaliyet gösterdiğini tevsik edecek niteliği haiz (dava konusu ihale ile benzer bir işin daha önce yapıldığını gösteren iş bitirme belgesi, iş deneyim belgesi vb.) tüm bilgi ve belgeler ile şirket ana sözleşmesinin aslına uygun bir örneğinin dosyaya sunulmasının istenilmesine" karar verildiği, davacı şirket tarafından 16/06/2021 tarihinde Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) üzerinden gönderilen cevabî yazıda, şirketin faaliyet alanlarını gösteren Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi'nin ilgili kısımlarına yer verilerek,

" ... yurt içinde ve yurtdışında ihaleye çıkarılan inşaat, elektrik, tesisat ..., altyapı, üstyapı ... işlerinin yeniden veya onarım ihalelerine katılmak, teklif vermek, ihale şirkette kalırsa işi yapmak." hususlarının şirketin faaliyet alanları olarak sayıldığı, bu nedenle ihale konusu işin davacı şirketin faaliyet alanında olduğundan bakılan davada ehliyetinin olduğunun belirtildiği, ancak iş deneyiminin olduğuna ilişkin herhangi bir belgenin sunulmadığı görülmektedir.

Yapım işleri ihalelerinde, isteklilerin ekonomik ve mâlî yeterliğinin belirlenmesine ilişkin olarak 4734 sayılı Kanun'un 10. maddesinde hangi bilgi ve belgelerin istenebileceği belirtilmiş; Kanun’da sayılan bilgi ve belgelerin şekil ve içeriklerine ilişkin şartlara ise Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nde yer verilmiştir.

4734 sayılı Kanun’un “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10. maddesinde, isteklilerin ekonomik ve mâlî yeterliğinin belirlenmesine ilişkin istenebilecek bilgi ve belgeler, “(1) Bankalardan temin edilecek isteklinin mâlî durumu ile ilgili belgeler, (2) İsteklinin, ilgili mevzuatı uyarınca yayınlanması zorunlu olan bilançosu veya bilançosunun gerekli görülen bölümleri, yoksa bunlara eşdeğer belgeleri, (3) İsteklinin iş hacmini gösteren toplam cirosu veya ihale konusu iş ile ilgili cirosunu gösteren belgeler" olarak sayılmış.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin “İstenecek belgeler” başlıklı 30. maddesinde ise, “Ekonomik ve mâlî yeterlik ile meslekî ve teknik yeterliğin değerlendirilmesinde kullanılmak üzere aday veya isteklilerden istenecek belgelere ilişkin olarak (a) Yaklaşık maliyetine bakılmaksızın aday veya isteklinin teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgeler ile iş deneyim belgesinin her ihalede istenilmesinin zorunlu olduğu; (b) Ekonomik ve mali yeterliğe ilişkin belgelerin ise, yaklaşık maliyeti eşik değerin yarısına eşit ve bu değerin üzerinde olan ihalelerde istenilmesinin zorunlu olduğu kurala bağlanmıştır.

Davaya konu ihalenin yaklaşık maliyetinin 265.109.357,48-TL olduğu, bu bedelin ihale tarihi olan 03/03/2021 tarihi itibarıyla yapım işleri için 81.614.303-TL olan eşik değerin üzerinde olduğu, dolayısıyla ihalede iş deneyim belgesi ve ekonomik ve mâlî yeterliğe ilişkin belgelerin istenilmesinin zorunlu olduğu anlaşılmaktadır.

Bu durumda, ihale tarihi olan 03/03/2021 tarihinden yaklaşık bir ay önce 15/02/2021 tarihinde 200.000,00-TL sermaye ile kurulan ve ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin iş deneyim belgesi bulunmadığından dava konusu ihaleye katılma yeterliliği bulunmayan davacı şirketin, sadece ihale konusu işin faaliyet alanları arasında bulunduğundan bahisle menfaatinin ihlâl edildiğinden söz edilemeyeceğinden, bakılan davayı açma ehliyetinin bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla, davanın ehliyet yönünden reddine karar verilmesi gerekirken, esası incelenmek suretiyle verilen davanın reddi yolundaki temyize konu İdare Mahkemesi kararında sonucu itibarıyla hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır.