Danıştay 13. Daire E.2021/4784 K.2021/5303

2- ...Oto Kiralama Sosyal Hizmetler İnşaat Gıda Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. VEKİLİ : Av. ...

KARŞI TARAF (DAVALI) : ...Kurumu VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU

.... İdare Mahkemesi'nin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Dicle Üniversitesi Rektörlüğü Tıp Fakültesi'nce 17/05/2021 tarihinde açık ihale usulüyle gerçekleştirilen "Diyarbakır Dicle Üniversitesi Hastanesi 36 Aylık Malzemeli Yemek Hizmet Alımı" ihalesinde ihale dokümanına yönelik olarak ... Endüstriyel Yemek Hizmetleri Sosyal Hizmetler Araç Kiralama Turizm Bilişim Teknolojileri Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu neticesinde ihalenin iptal edilmesine ilişkin 16/06/2021 tarih ve 2021/UH.I-1219 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davalı idarece, anılan ihaleye ait Sözleşme Tasarısı'nın, 16.1.2. maddesinde, besin zehirlenmesi durumunda idarenin tek taraflı olarak sözleşmeyi fesih yetkisi yanında ilave olarak ceza kesileceğinin belirtilmesinin mükerrer cezalandırma yasağına aykırı olduğu, gerekçesiyle ihalenin iptaline karar verilmiş ise de, söz konusu maddede tek taraflı feshe ilave olarak rücu ilişkisinden bahsedildiği, rücuya ilişkin düzenlemenin ise mükerrer cezalandırma olarak nitelendirilemeyeceği;

ancak diğer yandan, ağır aykırılık hâlleri ile ilgili Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1. maddesindeki, "...Ancak hallerinde, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi 4735 sayılı Kanun'un 20'nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilebilecektir." kuralıyla idareye tek taraflı fesih yetkisi verildiği, 4735 sayılı Kanun'un 20. maddesinin (b) bendi ile anılan Kanun'un 25. maddesine göndermede bulunulduğu, 4735 sayılı Kanun'un 25. maddesinde yasak fiil ve davranışların düzenlendiği, ancak bu madde metninin çerçeve yani genel nitelikte olduğu,

söz konusu ihale kapsamında somut olarak hangi hal ve durumların ağır aykırılık hâli teşkil edeceğine yönelik herhangi bir düzenlemenin ise bulunmadığı, saydamlık, rekabet, eşit muamele, güvenirlik, hukukî belirlilik, öngörülebilirlik ve hukukî güvenlik ilkeleri de dikkate alındığında, ihale dokümanıyla davaya konu ihalenin sonuçlandırılamayacağı, ihale dokümanında (Sözleşme Tasarısı) ihale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek aykırılıklar bulunduğu anlaşıldığından, ihalenin iptaline ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacılar tarafından, mükerrer ceza öngörüsünün mevzuata aykırı olduğu gerekçesiyle ihalenin iptaline karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğu, yüklenicinin İdareye verdiği zarar nedeniyle sözleşmenin idare tarafından feshedilmesi ve aynı zamanda sözleşmenin uygulanmasından kaynaklanan zararı tazmin etmesinin kanuni bir zorunluluk olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, Sözleşme Tasarısı'nın 18.1.1. maddesinde yer alan düzenlemenin sözleşmeye ilişkin mükerrer ceza hükmü içerdiği, söz konusu düzenlemenin ihale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek şekilde hukuka aykırı olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

Dicle Üniversitesi Rektörlüğü Tıp Fakültesi'nce 17/05/2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Diyarbakır Dicle Üniversitesi Hastanesi 36 Aylık Malzemeli Yemek Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak ... Endüstriyel Yemek Hizmetleri San. ve Tic. Ltd.

Şti. tarafından yapılan şikâyet başvurusunun reddi üzerine 26/05/2021 tarihinde Kamu İhale Kurumu'na itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, başvurunun 4 ana iddia üzerine inşa edildiği, başvurucunun 2. iddiasının, Sözleşme Tasarısı'nın 16. maddesinde hizmet kusurundan kaynaklı cezalara yer verildiği ancak tip sözleşme ile uyuşmadığı, ayrıca ağır aykırılık hâllerinin net olarak belirlenmediği, bu durumun ise işin ifası esnasında muhtemel tereddütlere sebep olacağı yönünde olduğu,

Kurul'un dava konusu, 16/06/2021 tarih ve 2021/UH.I-1219 sayılı kararıyla, "Sözleşme Tasarısı’nın 16’ncı maddesinde 'Cezalar ve sözleşmenin feshi' düzenlemesine yer verildiği, söz konusu hususları belirlemeye yetkili merciin idare olduğu, ağır aykırılık hâlleri ile ilgili Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1’inci maddesindeki düzenlemesinde tek taraflı fesihe yer verildiği ve 16.1.2'nci maddesinde ... besin zehirlenmesi durumunda idarenin tek taraflı sözleşmeyi fesih edebileceğinin yer aldığı, madde sonunda ise ilave olarak ceza kesileceğinin de belirtildiği,

dolayısıyla söz konusu mükerrer ceza öngörüsünün mevzuata aykırı olduğu sonucuna varılmıştır." gerekçeleriyle mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespitiyle ihalenin iptaline karar verilmiştir.

Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.

Temyize konu Mahkeme kararında, dava konusu Kurul kararında ihalenin iptaline ilişkin olarak belirtilen gerekçelerden Sözleşme Tasarısı'nın 16.1.2. Maddesi yönünden, maddede tek taraflı feshe ilave olarak rücu ilişkisinden bahsedildiği, rücuya ilişkin düzenlemenin mükerrer cezalandırma olarak nitelendirilemeyeceği belirtilmiş ise de.

16.1.1. maddesi yönünden ihale kapsamında hangi hâl ve durumların ağır aykırılık hâli teşkil edeceğine ilişkin düzenlemenin bulunmaması nedeniyle 4734 sayılı Kanun'un temel ilkeleri uyarınca ihalenin sonuçlandırılamayacağı sonucuna varılarak ihalenin iptaline ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığından davanın reddine karar verilmiş ve davacı tarafından temyiz yoluna başvurulduğu görüldüğünden, bu kısımla sınırlı olarak temyiz incelemesi yapılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kanun'un "Kamu İhale Kurumu" başlıklı 53. maddesinde, "a) Bu Kanunla verilen görevleri yapmak üzere kamu tüzel kişiliğini haiz, idari ve malî özerkliğe sahip Kamu İhale Kurumu kurulmuştur.

Kamu İhale Kurumu, bu Kanunda belirtilen esas, usul ve işlemlerin doğru olarak uygulanması konusunda görevli ve yetkilidir. ... b) Bu Kanun'a göre yapılacak ihaleler ile ilgili olarak Kurum'un görev ve yetkileri aşağıda sayılmıştır: 1) İhalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece yapılan işlemlerde bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikâyetleri inceleyerek sonuçlandırmak. ...".

"İhalelere yönelik başvurular" başlıklı 54. maddesinde, "İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanun'da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler. ...

Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak; a) İhale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek hukuka aykırılığın tespit edilmesi hâlinde ihalenin iptaline, b) İdare tarafından düzeltme yapılması yoluyla giderilebilecek ve ihale sürecinin kesintiye uğratılmasına gerek bulunmayan durumlarda, düzeltici işlem belirlenmesine, c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması,

usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hâllerinde başvurunun reddine, karar verilir. ..." kuralları yer almıştır.

İhale ilan tarihinde yürürlükte bulunan hâliyle Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme'nin 16.1.1. maddesinin 26 sayılı dipnotunun (3) no.lu kısmında, "İşin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi hâlinde, her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin [bu kısma % 1'den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır] tutarında ceza kesilecektir.

Bu aykırılıkların [bu kısma 2'den az olmamak üzere asgari aykırılık sayısı yazılacaktır]'den fazla olması hâlinde ayrıca 4735 sayılı Kanun'un 20'nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir.

Ancak [bu kısma ağır aykırılık hâlleri yazılacaktır] hâllerinde, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi 4735 sayılı Kanun'un 20'nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir." kuralına yer verilmiştir.

İhaleye ait Sözleşme yazılmaması Mahkeme kararında ise bu durumun mükerrer cezalandırma olarak nitelendirilemeyeceği belirtildikten sonra, 16.1.1. maddesinde yer alan düzenleme, ihale kapsamında hangi hal ve durumların ağır aykırılık hali teşkil edeceğine dair belirleme yapılmaması yönünden hukuka aykırı bulunmuştur.

Sözleşme Tasarısı'nın 16.1.1. maddesinde" İşin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin Onbinde 1 tutarında ceza kesilecektir. Bu aykırılıkların 30'dan fazla olması halinde ayrıca 4735 sayılı Kanun'un 20'nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilebilecektir.

Ancak hâllerinde, aykırılık bir defa gerçekleşmiş oysa dahi 4735 sayılı Kanun'un 20'nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilebilecektir." düzenlemesine yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Aktarılan kurallara göre 4734 sayılı Kanun'a göre yapılacak ihalelerde ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece yapılan işlemlerin 4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikâyetleri inceleyerek sonuçlandırmanın Kurul'un görevleri arasında sayıldığı, itirazen şikâyet başvuruları üzerine Kurulca;

ihale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek hukuka aykırılığın tespit edilmesi hâlinde ihalenin iptaline, idare tarafından düzeltme yapılması yoluyla giderilebilecek ve ihale sürecinin kesintiye uğratılmasına gerek bulunmayan durumlarda düzeltici işlem belirlenmesine, başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması,

usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde ihalenin iptalini veya düzeltici işlem belirlenmesini gerektirecek hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hâllerinde başvurunun reddine karar verileceği anlaşılmaktadır.

İtirazen şikâyet başvurusu üzerine Kurulca yapılan incelemede, Sözleşme Tasarısı 16.1.1'de tek taraflı fesih yanında ilave ceza kesileceğinin de belirtildiği, dolayısıyla mükerrer ceza öngörüsünün mevzuata aykırı olduğu sonucuna varılmış;

Kamu İhale Kurumu tarafından hazırlanan Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme'nin 16.1.1. maddesinin 26 sayılı dipnotunun (3) no.lu kısmında, ağır aykırılık hâllerini belirleme konusunda idarelere takdir yetkisi verildiği, bu kapsamda idarelerin ağır aykırılık hâlleri belirlemek suretiyle bu aykırılıkların bir defa gerçekleşmesi durumunda dahi 4735 sayılı Kanun'un 20. maddesinin (b) bendine göre sözleşmeyi feshedilebilecekleri anlaşılmakla birlikte bu kuralın idarelere, bütün ihalelerde ağır aykırılık hâli belirleme zorunluğu getirmediği açıktır.

Bu bağlamda, ihaleye ait Sözleşme Tasarısı'nın 16.1.1 maddesi incelendiğinde, ihaleyi gerçekleştiren idarece Sözleşme Tasarısı'nda ağır aykırılık hâline ilişkin olarak bir belirleme yapılmadığı, bu durumun ise mevzuata aykırılık oluşturmayacağı, ihaleye teklif verenler açısından bir tereddüt oluşturmayacağı ve ihale sürecinin devamına engel teşkil etmeyeceği sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla, ihalenin iptaline ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk, davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.