Danıştay 13. Daire E.2021/4870 K.2024/2871

Dava konusu istem: Müdahil şirketin, kamu kurumlarınca data hizmeti alımına yönelik düzenlenen bazı ihalelerde ve kiralık devrelere ilişkin toptan ve perakende kampanyalarında fiyat sıkıştırması yapmak ve perakende VPN hizmetlerini toptan sunulan hizmetlerden farklı şekilde sunmak suretiyle 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un 6. maddesini ihlal ettiğinden bahisle yapılan şikayetin reddine ve müdahil şirket hakkında soruşturma açılmamasına ilişkin ... tarih ve ... sayılı Rekabet Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...

İdare Mahkemesi'nce verilen ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararda; dava konusu Kurul kararında, müdahil şirketin toptan ve perakende düzeyde kiralık devre ve VPN hizmetleri bakımından hakim durumda olduğunun tespit edildiği, Hakim Durumdaki Teşebbüslerin Dışlayıcı Kötüye Kullanma Niteliğindeki Davranışlarının Değerlendirilmesine İlişkin Kılavuz'un 62. paragrafında yer alan kriterler yönünden yapılan inceleme sonucu, teşebbüsün, bir üretim zincirinde birbiriyle bağlantılı üst ve alt pazarlarda faaliyet göstermesi, üst pazar ürününün alt pazarda faaliyet gösterebilmek için vazgeçilmez olması,

teşebbüsün üst pazarda hâkim durumda olması koşullarının gerçekleştiği, üst ve alt pazar ürünleri arasındaki marjın, üst pazarda hakim durumda bulunan teşebbüs kadar etkin bir rakibin alt pazarda kâr elde edemeyecek ve kalıcı şekilde faaliyet gösteremeyecek kadar düşük olması koşulunun gerçekleşip gerçekleşmediğinin tespiti için yapılan incelemede, kamu kurumlarınca yapılan bazı ihalelerde müdahil şirket tarafından verilen tekliflerin maliyetlerini karşılamadığı, rekabet karşıtı piyasa kapamaya yol açılıp açılmadığının tespiti amacıyla maliyet altı teklif sunulan ihalelerin incelendiği,

ihalelerden elde edilen gelirlerin ilgili pazarlarda elde edilen toplam gelir ve müdahil şirketin ilgili hizmetlere ilişkin cirosu içerisinde düşük bir paya sahip olması nedeniyle pazar kapama ihtimalinin düşük olduğu tespitine yer verildiği, fiili piyasa kapamayla ilgili olası deliller yönünden yapılan incelemede, 2016-2018 yılları arasında müdahil şirketin abone sayısı ve gelir bazında pazar payında kayda değer bir değişimin olmadığı, buna karşılık rakiplerinden bazılarının paylarının arttığının görüldüğü,

dolayısıyla maliyet altı teklif sunduğu ihalelerin ilgili pazarlardan elde edilen gelirin içerisindeki payının rekabet karşıtı piyasa kapamanın varlığına dair doğrudan delil oluşturmayacağının tespit edildiği, sonuç olarak maliyet altında teklif verilen ihalelere ilişkin tekliflerin ilgili pazarlarda elde edilen gelir içerisinde ihmal edilebilir bir payının bulunduğu, müdahil şirketin pazar payının düştüğü, rakiplerin payının arttığı, incelemeye konu ihalelerin rekabet karşıtı pazar kapamaya yol açmayacağı sonucuna varıldığı;

Müdahil şirketin toptan seviyede 5 mbps altında metro ethernet hizmeti sunmamasına karşılık perakende seviyede 5 mbps altında VPN hizmetini sunmasının rekabete aykırı olduğu iddiası yönünden yapılan incelemede, metro ethernetin, başta internet servis sağlayıcılar olmak üzere kurumsal kullanıcılar ve işletmecilerin sabit genişbant hizmetlerine erişebilmek için kullandıkları bir kiralık devre erişim tekniği olduğu, fiber optik kablo üzerinden mesafeden bağımsız olarak 10 gbps'e kadar ulaşan hızlarda veri aktarımına olanak sağlayan, uçtan uca güvenli, simetrik iletim yapısına sahip bir teknoloji olduğu,

VPN'nin, kullanıcının IP şebekesi dahil kamuya açık şebekeler üzerinden özel şebekesine güvenli olarak bağlanmasına olanak sağlayan bir hizmet olarak tanımlandığı, VPN hizmetinin sunumunda "G.SHDSL, ATM, Metro Ethernet, Frame Relay" gibi çeşitli erişim teknolojilerinin kullanılabildiği, toptan seviyede metro ethernet hizmetinin 5 mbps altında sunumunun olmamasına karşılık müdahil şirketin perakende seviyede TTVPN hizmetini 5 mbps altında sunabildiği,

5 mbps altı hızlarda VPN hizmeti sunabilmek için metro ethernet yerine "fiberlink ve G.SHDSL" yöntemleri ile bakır ve fiber altyapının kullanılabileceği, rakip firmaların bu yöntemler ile VPN hizmetleri sunduğu, müdahil şirketin 5 mbps altındaki perakende VPN hizmetinden elde ettiği gelirin toplam VPN geliri içerisindeki payının düştüğü, toplam devre sayısı içerisindeki payının da aynı şekilde düştüğü,

VPN hizmetinin sunumunda metro ethernet ve alternatif erişim teknolojilerinin payları ve 5 mbps altındaki hizmetlere ilişkin yapılan tespitler ışığında alternatif işletmecilerin VPN hizmetine ilişkin faaliyetleri bakımından metro ethernet teknolojisinin zorunlu olmadığı sonucuna varıldığı;

Müdahil şirket tarafından kiralık devre hizmetlerine ilişkin toptan ve perakende düzeyde düzenlenen kampanyaların rekabete aykırı olduğu yönündeki iddialara ilişkin olarak yapılan değerlendirmede, net getiri uygulaması ile bağlantı ücretlerinin verilen taahhütler karşılığında alınmamasına yönelik bir uygulama olduğu, söz konusu uygulamanın metro ethernet kiralık devre hizmeti kapsamında ilk kez tesis edilecek devrelere uygulandığı ve yeni devrelerin tüm devrelere oranının 2015, 2016 ve 2017 yıllarında düşük olması nedeniyle dosya kapsamında ele alınmadığı,

perakende düzeyde noktadan noktaya metro ethernet hizmetine ilişkin yürüttüğü kampanyalardan elde ettiği gelirin kiralık devre hizmetlerinden elde ettiği gelir içerisindeki payın ve metro ethernet hizmetlerinden elde ettiği gelir içerisindeki payının müdahil şirketin gelirleri üzerindeki etkisinin ihmal edilebilir bir düzeyde kaldığının tespit edilmesi nedeniyle soruşturma açılmasına gerek olmadığına ilişkin dava konusu Kurul kararının tesis edildiği;

Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu tarafından altyapı işletmeciliği, sabit telefon, sanal mobil şebeke hizmeti ve internet servis sağlayıcılığı alanlarında yetkilendirilerek hizmet sunan davacı şirket tarafından, müdahil şirketin kamu kurumlarınca data hizmeti alımına yönelik düzenlenen bazı ihalelerde ve kiralık devrelere ilişkin toptan ve perakende kampanyalarında fiyat sıkıştırması yapmak ve perakende VPN hizmetlerini toptan sunulan hizmetlerden farklı şekilde sunmak suretiyle 4054 sayılı Kanun'un 6. maddesi uyarınca hakim durumun kötüye kullandığından bahisle yaptığı başvuru sonrasında, davalı idare tarafından önaraştırma yapıldığı,

araştırma kapsamında temin edilen bilgi ve belgelerin değerlendirilmesi sonucu rekabete aykırı bir durumun tespit edilemediği, işlemde belirtilen tespitlerin yapılan araştırma sonucu elde edilen bilgi ve belgeler ile örtüştüğü, tesis edilen işlemin ve tespitlerin mevzuat hükümlerine uygun olduğu görüldüğünden dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir. Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nce; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, hakim durumda olduğu tespit edilen müdahil şirket tarafından yıkıcı fiyat uygulandığı, olayda fiyat sıkıştırmasından ziyade yıkıcı fiyatlamanın söz konusu olduğu, müdahil şirketin bu dışlayıcı davranışı belirli teşebbüslere yönelik olarak seçici bir biçimde uyguladığı, dava konusu Kurul kararında pazar kapama açısından dikkate alınan oransal karşılaştırma kıstasında müdahil şirketin değil rakiplerinin cirolarının değerlendirilmesi gerektiği, müdahil şirketin abone sayısında önemli değişim olmamasının pazar kapamanın olduğunun bir göstergesi olduğu, Kurul'un davranışın süresine ilişkin bir değerlendirme yapmadığı,

kamu kurumlarının ihalelerde erişim yöntemi olarak metro ethernet ve 5 mbps altı hız koşullarını talep ettiği, bu nedenle bu hizmetin alternatif yöntemler ile verilebilmesinin ihale şartnameleri gereği mümkün olmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, dava konusu Kurul kararının hukuka uygun olduğu; davalı yanında müdahil şirket tarafından, dava konusu Kurul kararına konu şikayete benzer nitelikteki şikayetlerin de önaraştırmaya konu olup soruşturma açılmamasına yönelik kararlar verildiği, ihalelerde maliyet altı teklif sunmadıkları, rakip şirketlerin pazar payı artarken kendilerinin pazar payının düştüğü belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'UN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Bölge idare mahkemesi kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.