Danıştay 13. Daire E.2021/5018 K.2022/377

Sanayi Ticaret A.Ş. VEKİLİ : Av. ...

KARŞI TARAF (DAVALI) : ... Kurumu VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU

... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü İçmesuyu Dairesi Başkanlığı'nca 26/02/2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen ... ihale kayıt numaralı "Antalya-Karacaören 2 Barajı İçmesuyu Tesisleri" ihalesine yönelik olarak dava dışı iş ortaklığı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine verilen ... tarih ve ... sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin kısmının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davacı şirket tarafından beyan edilen iş deneyim belgesinin ... Halka Açık A.Ş. tarafından gerçekleştirilen "Serebryanskaya sulama barajı ve hidroelektrik santrali projesi" işine yönelik olarak ... Ltd.

Şti. için düzenlenen bir iş deneyim belgesi olduğu, söz konusu işin Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği’nde yer alan "A-VIII ve A-XIII" grubu işlerden olduğu, ihalede benzer iş olarak ise "A-III ve A-IV" grubu işlerin belirlendiği, dolayısıyla davacı şirket tarafından idari şartnamede belirtilen benzer işe uygun iş deneyim belgesi sunulmadığı, bu nedenle dava konusu Kurul kararının davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, dava konusu ihalenin idarî şartnamesinde benzer iş olarak, "A-III ve A-IV Grubu" işlerin belirlendiği, Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği'nin 2.8. sayılı bendinde, iş deneyim belgesine konu işin esaslı unsurunun ihale konusu iş veya benzer işe ilişkin olmaması hâlinde ise, sadece ihale konusu işe veya benzer işe uygun nitelikteki işlerin değerlendirmeye alınacağının düzenlendiği, sundukları iş deneyim belgesinin içinde yer alan ve içme suyu işlerine ilişkin olan kısımların ayrıştırılarak değerlendirilmesi gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, davacının sunduğu iş deneyim belgesinin Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliğ'inde yer alan "A-III ve A-IV Grubu" işlere ilişkin olduğu, benzer iş olarak belirlenen iş grubunu tam olarak kapsamayan bir işe ilişkin iş deneyim belgesinin yeterli kabul edilemeyeceği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ... 'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü İçmesuyu Dairesi Başkanlığı tarafından 26/02/2021 tarihinde açık ihale usulü ile "Antalya-Karacaören 2 Barajı İçmesuyu Tesisleri" ihalesi gerçekleştirilmiştir. Bu ihaleye ilişkin olarak dava dışı teklif sahibi tarafından 29/03/2021 tarihinde şikâyet başvurusu yapılmış, bu başvuru 02/04/2021 tarihli işlemle reddedilmiştir.

Bunun üzerine, ... tarih ve ... sayılı dilekçe ile on bir maddeden oluşan itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş, Kurul tarafından davacının iddialarının değerlendirilerek davacının 1, 2, 3, 4, 5, 7, 8, 9 ve 10. iddialarının reddine; 6. iddiasının kabulü ile davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin ... tarih ve ... sayılı Kurul kararı alınmış, davacı şirket tarafından söz konusu Kurul kararının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin kısmının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "İhaleye katılımda yeterlik kuralları" başlıklı 10. maddesinde, "İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir: ... b) Mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için; ...

2) İstekli tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak; a) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleriyle ilgili deneyimi gösteren belgeler, b) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işlerinde sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler, ...".

"Tekliflerin değerlendirilmesi" başlıklı 37. maddesinin 2. fıkrasında, "Tekliflerin değerlendirilmesinde, öncelikle belgeleri eksik olduğu veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmadığı 36. maddeye göre ilk oturumda tespit edilen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilir.

Ancak, teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması kaydıyla, belgelerde bilgi eksikliği bulunması hâlinde idarece belirlenen sürede isteklilerden bu eksik bilgilerin tamamlanması yazılı olarak istenir. Belirlenen sürede bilgileri tamamlamayan istekliler değerlendirme dışı bırakılır ve geçici teminatları gelir kaydedilir.

Bu ilk değerlendirme ve işlemler sonucunda belgeleri eksiksiz ve teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olan isteklilerin tekliflerinin ayrıntılı değerlendirilmesine geçilir. Bu aşamada, isteklilerin ihale konusu işi yapabilme kapasitelerini belirleyen yeterlik kriterlerine ve tekliflerin ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığı ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunup bulunmadığı incelenir.

Uygun olmadığı belirlenen isteklilerin teklifleri ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunan teklifler değerlendirme dışı bırakılır." kuralına yer verilmiştir.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin "Tanımlar" başlıklı 3. maddesinde, "(1) Bu Yönetmeliğin uygulanmasında 4734 sayılı Kanun'un 4. maddesindeki tanımlar yanında; ... b) Benzer iş: İhale konusu iş veya işin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer inşaat tekniği gerektiren, tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman ile mali güç, ihtisas ve organizasyon gerekleri itibarıyla benzer özellikteki işleri, ... d) İş deneyim belgesi: Adayın veya isteklinin ihale konusu iş veya benzer işlerdeki deneyimini gösteren;

iş bitirme belgesi, iş durum belgesi, iş denetleme belgesi ve iş yönetme belgesini, ... ı) (Ek: 19/06/2018-30453/m RG/ 1. Md.) Esaslı unsur: Proje bütünlüğü çerçevesinde yapının amacı ile işlevi ve/veya gerçekleştirilen toplam iş tutarı içerisindeki farklı iş gruplarına ait tutarların dağılımı göz önünde bulundurularak belirlenen ana iş grubunu, i) (Ek: 19/06/2018-30453/m RG/1. md.) İş grubu: Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliğinin eki Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Listesindeki ilgili iş grubunu, ifade eder.".

"İş deneyimini gösteren belgeler" başlıklı 39. maddesinin birinci fıkrasında, "(1) Aday veya isteklilerden, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt ettikleri, ihale konusu iş veya benzer işlerdeki deneyimlerini tevsik etmeleri için iş deneyim belgesi istenilmesi zorunludur." kuralı yer almıştır.

Anılan Yönetmeliğin "Değerlendirmeye ilişkin esaslar" başlıklı 48. maddesinde, "(1) Aday ve isteklilerin ihale konusu iş veya benzer işlerle ilgili iş deneyimlerinin değerlendirilmesinde; tek sözleşmeye dayalı olarak alınmış iş deneyim belgeleri dikkate alınır. Birden fazla iş deneyimi toplanarak değerlendirilemez. (2) (Değişik: 19/06/2018-30453/m RG/ 5. md.) İhale konusu iş veya benzer iş kapsamında bulunmayan işlerin tutarları iş deneyiminde değerlendirmeye alınmaz.

Ancak, iş deneyim belgesine konu işin esaslı unsurunun ihale konusu iş veya benzer işe uygun olması hâlinde iş deneyim belgesi tutarının tamamı değerlendirilir.". "Elektronik ihale" başlıklı 60/A maddesinde, "(1) İhaleler, e-teklif alınmak suretiyle bu maddeye uygun olarak yapılabilir. ...

(9) İhale dokümanında belirtilen geçici teminat mektubu, katılım belgeleri ve yeterlik kriterleri ile fiyat dışı unsurlara ilişkin değerlendirme, istekliler tarafından beyan edilen bilgi ve belgelerden.

EKAP veya diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının internet sayfası üzerinden sorgulanarak temin veya teyit edilebilenler için, sorgulama sonucunda elde edilen bilgiler; belirtilen yöntemle temin veya teyit edilemeyenler için ise yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilen bilgiler esas alınarak yapılır.

Bu değerlendirme sonucunda ihalede öngörülen şartları sağlamadığı anlaşılan teklifler değerlendirme dışı bırakılır..." kuralına yer verilmiştir.

Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği'nin 2.8. maddesinde, iş deneyim belgesine konu işin esaslı unsurunun belirlenmesinde, işin yapım amacı ile işlevinin ve/veya yapılan toplam iş tutarı içerisindeki farklı iş gruplarına ait tutarların dağılımının göz önünde bulundurulması gerektiği;

iş deneyim belgesine konu işin esaslı unsurunun ihale konusu iş veya benzer işe ilişkin olmaması hâlinde sadece ihale konusu işe veya benzer işe uygun nitelikteki işlerin değerlendirmeye alınacağı kurala bağlanmış ve bu durum: "örneğin, esaslı unsuru AVIII Grup: Barajlar olan ve kapsamında santral binası, ulaşım yolları, derivasyon ve enerji tünelleri inşası da bulunan bir projeye ait iş deneyim belgesinin AII grubuna giren bir tünel yapımı ihalesine sunulması halinde, derivasyon ve enerji tünelleri yapımına ilişkin tutar belge tutarından ayrıştırılmak suretiyle değerlendirmeye alınacaktır." şeklinde açıklanmıştır.

Dava konusu İhaleye ilişkin İdari Şartname'nin 7.6. maddesinde: "Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği hükümleri uyarınca bu ihalede; A-III. GRUP: BORU VE İLETİM HATTI İŞLERİ 1. Petrol ve gaz boru hatları ve şebekeleri, 2. Su isale hatları veya A-IV. GRUP: İÇME-KULLANMA SUYU VE KANALİZASYON İŞLERİ 1. Kanalizasyon şebekeleri, 2. Yağmursuyu şebekeleri, 3. İçme ve kullanma suyu şebekeleri, 4. Mikrotünel işleri benzer iş olarak kabul edilecektir. 7.6.1 Mezuniyet belgeleri/diplomalar: İnşaat, çevre ve makine mühendisliği bölümlerine ait diplomalar kabul edilecektir." düzenlemesi yer almıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İş deneyim belgesine ilişkin düzenlemeler incelendiğinde iş deneyim belgesine konu işin esaslı unsurunun ihale konusu iş veya benzer işe uygun olması hâlinde iş deneyim belgesi tutarının tamamının değerlendirileceği, iş deneyim belgesine konu işin esaslı unsurunun belirlenmesinde, işin yapım amacı ile işlevinin ve/veya yapılan toplam iş tutarı içerisindeki farklı iş gruplarına ait tutarların dağılımının göz önünde bulundurulması gerektiği, birden fazla gruptan işleri içeren iş deneyim belgelerinde, belgeye konu işin esaslı unsurunun ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olması hâlinde belge tutarının tamamının dikkate alınacağı,

iş deneyim belgesine konu işin esaslı unsurunun ihale konusu iş veya benzer işe ilişkin olmaması hâlinde ise, sadece ihale konusu işe veya benzer işe uygun nitelikteki işlerin değerlendirmeye alınacağı anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlığa konu ihalede teklif edilen bedelin %80'inden az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerektiği, benzer iş olarak A-III ve A-IV grup işlerinin kabul edileceği anlaşılmakta olup, davacı tarafından Yeterlik Bilgileri Tablosunda beyan edilen ... EKAP kayıt sayılı iş deneyim belgesi incelendiğinde, belgenin ...

Halka Açık A.Ş.’ye gerçekleştirilen "Serebryanskaya sulama barajı ve hidroelektrik santrali projesi" işine yönelik olarak ... Ltd. Şti.'ye düzenlenen bir iş deneyim belgesi olduğu, iş deneyim belgesi kullanılan ... Ltd. Şti.'nin hisselerinin tamamının 02/10/2019 tarihinde ... İnş. Taah.

A.Ş. tarafından devralındığı, beyan edilen bu iş deneyim belgesinin esaslı unsuru bakımdan Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği’nde yer alan A-VIII ve A-XIII grubu işlerden olduğu ve bu hâliyle esaslı unsur bakımında benzer işe ilişkin olmadığı anlaşılmıştır.

Bununla birlikte, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 48. maddesinin 2. fıkrası kapsamında davacının beyan ettiği iş deneyim belgesinin esaslı unsuru bakımdan benzer iş olmaması nedeniyle iş deneyim belgesinin içeriğinde yer alan işlerden sadece ihale konusu iş veya benzer iş kapsamında bulunan işlerin tutarların değerlendirmeye alınması gerekmektedir.

Bu durumda, davacının uyuşmazlık konusu ihale kapsamında sunduğu iş deneyim belgesinin ayrıntılı olarak değerlendirilmesi ve ayrıştırma yapmak suretiyle uyuşmazlığa konu ihalede benzer iş olarak belirlenen işleri karşılayıp karşılamadığının ortaya konulması suretiyle işlem tesis edilmesi gerekirken, iş deneyim belgesinin benzer işe uygun olmadığından bahisle tesis edilen dava konusu Kurul kararının davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin kısmında hukuka uygunluk görülmemiştir.

Bu itibarla, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.