Danıştay 13. Daire E.2021/5025 K.2022/39

Dava konusu istem: Kocaeli Büyükşehir Belediyesi Yapı Kontrol Dairesi Başkanlığı Etüt ve Proje Şube Müdürlüğü'nce 31/03/2021 tarihinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 21. maddesinin (b) bendi uyarınca pazarlık usulü ile gerçekleştirilen "Kocaeli Büyükşehir Belediyesi İzmit İlçesi Hürriyet ve Cumhuriyet Caddeleri Yeniden İşlevlendirilmesi Yapımı" ihalesinin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...

İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; uyuşmazlıkta, işin esasına geçmeden önce idarenin usule yönelik olarak ileri sürdüğü, "davacı şirketin, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu olan idari başvuru yollarını tüketmediği ve istekli veya istekli olabilecek sıfatını haiz olmayan davacının dava hakkı bulunmadığı" iddialarına ilişkin olarak yapılan değerlendirmede, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin,

Kanun'da dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yolu olarak öngörülen şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunmaları gerekmekte ise de, başvuruda bulunabilmek için aranan "aday", "istekli" veya "istekli olabilecek" sıfatını taşımayan kişi, kurum ve kuruluşlar yönünden idari başvuru yolu öngörülmediğinden, bu kişilerin bahse konu iddialarını Mahkeme önünde doğrudan dava açma yoluyla ileri sürmeleri dışında bir hukuki yol bulunmadığı, bu nedenle bu iddiaya itibar edilmediği;

uyuşmazlığın esası incelendiğinde, ihale sonucunun Kamu İhale Bülteni Yapım İşleri İhaleleri Bülteni'nden 24/06/2021 tarihinde ilan edilmesinin ardından davacı şirket tarafından uyuşmazlık konusu ihalenin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı, 4734 sayılı Kanun kapsamındaki idarelerce gerçekleştirilecek ihalelerde açık ihale usulünün uygulanmasının esas olduğu, diğer ihale usullerinin Kanun'da belirtilen özel hâllerde uygulanabileceği;

idarelerin Kanun'un 21/b maddesi uyarınca pazarlık usulüyle ihaleye çıkabilmeleri için, doğal afet, salgın hastalık, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya yapım tekniği açısından özellik arz eden veya yapı veya can ve mal güvenliğinin sağlanması açısından ivedilikle yapılması gerekliliği idarece belirlenen hâllerde veyahut idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılması zorunluluğunun doğması şartlarının bir arada ve birbirine bağlı olarak gerçekleşmesinin zorunlu olduğu,

pazarlık usulünün uygulanabilmesi için Kanun'da aranan şartlardan olan ivedilikten kastın, sadece ihale sürecinin bir an önce sonuçlandırılması olmadığı, ihale edilen işin bir an önce bitirilmesi şartının da sağlanması gerektiği, bu bakımdan dava konusu yapım işinin pandemi koşullarıyla oluşan ani ve beklenmeyen veya yapım tekniği açısından özellik arz eden veya yapı veya can ve mal güvenliğinin sağlanması açısından ivedilikle yapılması gereken işlerden olduğuna yönelik somut bilgi ve belge sunulmadığı,

davalı idarece pazarlık usulü ile ihaleye çıkılmasıyla ilgili olarak belirtilen "pandemi koşulları nedeniyle ihale konusu yapım işinin yer aldığı caddedeki dükkanların kısmi olarak kapalı ve yaya yoğunluğunun az olduğu süreçte söz konusu işin ivedi bir şekilde bitirilmesinin amaçlandığına" yönelik gerekçenin ve dava konusu işin bitirilme süresinin 210 takvim günü olarak belirlenmesinin işin ivediliği ile bağdaşmadığı, bu denli uzun bir tamamlanma süresinin 4734 sayılı Kanun'un 21. maddesinin (b) bendinde ifade edilen ve işin acilen bitirilmesi olarak anlaşılması gereken ivedilik şartına uygun olmadığı,

ihtiyaçların en iyi şekilde, uygun şartlarla ve zamanında karşılanabilmesi için açıklık ve rekabetin sağlanmasının kamu yararı açısından gerekli olduğu; bu itibarla 4734 sayılı Kanun'un 21/b maddesinde belirtilen şartların oluştuğuna dair hukuken geçerli bir neden gösterilmeksizin söz konusu ihalenin pazarlık usulü ile gerçekleştirilmesinde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, usule ilişkin olarak, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yolları olduğu, davacı tarafından zorunlu başvuru yolları tüketilmeden doğrudan dava açılmasının hukuka aykırı olduğu, davacı şirketin ihaleye davet edilme talebinin olmadığı, davayı açmakta hukuki menfaatinin bulunmadığı; esasa ilişkin olarak ise, ülkemizi etkisi altına alan Covid-19 pandemisinin genel halk sağlığını ve can güvenliğini önemli ölçüde tehdit etmeye devam ettiği, söz konusu yapım işi kapsamında yaya yoğunluğunun çok fazla olduğu merkezi ve önemli trafik güzergahlarından ...

Caddesinin yayalaştırılması, yürüyüş yolu 10 metreden 18 metreye çıkartılarak bölgedeki aşırı yaya yoğunluğunun azaltılması ve sosyal mesafenin arttırılmasının amaçlandığı, caddede bulunan esnafın çalışmalardan en az düzeyde etkilenmesi amacıyla pandemiden dolayı öngörülen kısıtlama döneminde ihale konusu işin ivedilikle tamamlanmasının istenildiği, projenin acil olması ve öngörülmeyen riskler nedeniyle işin süresinin 210 gün olarak belirlendiği, ihale konusu işin yapılacağı güzergahta çoğu tescilli 77 adet çınar ağacının bulunduğu, bu ağaçlardan bazılarının ani devrilme riski taşıdığı,

proje kapsamında yaşlı çınar ağaçlarının sağlıklarını tehlikeye atmayacak şekilde hassas uygulama metodları ile simetrik kök yapısıyla ağaçların devrilme tehlikesinden kurtarılmasının hedeflendiği, açıklanan sebeplerle pazarlık usulü ile yapılan ihalenin hukuka uygun olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.