Danıştay 13. Daire E.2021/5052 K.2022/112

2)... İnşaat Taahhüt Sanayi ve Ticaret A.Ş. VEKİLİ : Av. ... KARŞI TARAF (DAVALI) : ... Kurumu VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU

... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Karayolları 4. Bölge Müdürlüğü'nce 29/09/2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "(Mudurnu-Dokurcun) Ayr-Göynük Yolu Km:30+600-33+000 Arası Üstyapı Yapım İşi ve Göynük Çevre Yolu Km:0+000-6+671 Arası Toprak İşleri, Sanat Yapıları ve Üstyapı İşleri İkmal İnşaatı İşi" ihalesine ilişkin olarak teklifleri değerlendirme dışı bırakılan davacıların oluşturduğu iş ortaklığı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair 15/09/2021 tarih ve 2021/UY.II-1737 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; ihalede, davacıların oluşturduğu iş ortaklığı tarafından tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması üzerine yapılan itirazen şikâyet başvurusu sonucu Kurulca; sunulan asfalt plentinin kapasitesinin 166,666 ton/saat olarak belirtildiği ve 240 ton/saat olmadığı gerekçesiyle iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının yerinde olmadığı, ancak aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında hazır beton harcına ilişkin yapılan açıklama yönüyle uygun bulunmayarak tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının yerinde olduğu gerekçesiyle itirazen şikâyet başvurusunun reddine karar verilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı,

Karayolları Teknik Şartnamesi'ne göre betonun boşaltma işleminin, çimento ile suyun ilk temasından itibaren 120 dakika sonunda tamamlanması gerektiği, davacının hazır beton harçlarına ilişkin olarak fiyat teklifi aldığı ... isimli firmanın Elazığ ilinde faaliyet gösterdiği, yapım işinin Bolu il sınırları içinde olduğu, gerçekçi bir fiyat teklifinin hazırlanması için birim fiyat açıklamasında beton harcının dikkate alınması gerektiği, fiyat teklifinin usulüne uygun olduğu ve fiyat tekliflerinin işin yapım yerinden alınma zorunluluğu bulunmamakta ise de, bu hususta sahip olunan avantajlı duruma ilişkin bir dayanak sunulmadığı dikkate alındığında dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI

Davacılar tarafından, fiyat teklifinin Kamu İhale Genel Tebliği'nde istenilen şartları sağladığı, Kamu İhale Genel Tebliği'nde üçüncü kişilerden alınan fiyat teklifleri için Tebliğ'in 45.1.13. maddesinde belirtilenlerden başka herhangi bir hüküm bulunmadığı, Kurulca başka iddia ve yorumlar ile mevzuata açıkça aykırı davranıldığı, fiyat teklifinin beton imalâtı konusunda faaliyet gösteren firmadan alındığı, meslek mensubunun teklif edilen fiyatların uygunluğunu Tebliğ hükümlerine uygun şekilde onaylayıp imzaladığı, fiyat tekliflerinin ilgili iş kalemlerinin belirtilen fiyatlar ile yapılabilirliğini gösterme amaçlı olduğu,

işin uhdelerinde kalması hâlinde malzemenin fiyat teklifi alınan firma tarafından temin edilebileceği gibi başka bir firmadan da alınabileceği, aşırı düşük teklif açıklamasındaki amacın, malzemenin hangi fiyata temin edilebileceğine yönelik fiyatın tevsik edilmesi olduğu, buna rağmen Kurulca, açıklamaların yapılış amacı ve inceleme esaslarından uzaklaşılarak karar verildiği, teknik gerekliliklerin yerine getirilmesinin sözleşme imzalayan yüklenicinin sorumluluğunda olduğu,

ihtiyacın ne şartlarla sağlanacağı, betonun teknik özelliklerini kaybetmeden nasıl temin edileceği, fiyat teklifi alınan yerden işin yapılacağı yere nasıl getirileceğinin işin yapım süreci ile ilgili olduğu, pilot ortağın yakın zamanda gerçekleştirilen bir ihalede aynı gerekçeyle elendiği, ancak ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla Kurul kararının iptaline karar verildiği ve kararın Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce onandığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, ihale konusu işin yapım yerinin Mudurnu, Göynük ve Dokurcun ilçe sınırları içerisinde olduğu, beton harcının nakliye esnasındaki muhtemel hız limitleri de dikkate alınmak suretiyle çimento ile suyun temasından itibaren kullanılacağı yere boşaltılması sırasında geçecek sürede teknik özelliklerinin korunması hususu sebebiyle ihaleyi gerçekleştiren idarece açıklamanın uygun bulunmadığı, malı tedarik edecek firmanın Elazığ'da faaliyet gösterdiği,

fiyat teklifinde söz konusu malın tedarikinin 120 dakika sınırını aşmadan gerçekleştirilebileceğine ilişkin ayrıca tevsik edici bilgi ve belgelere yer verilmesi gerekirken verilmediği, her ne kadar fiyat teklifinin usulüne uygun olduğu ve işin yapım yerinden alınma zorunluluğu bulunmamakta ise de, aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında bu hususta sahip olunan avantajlı duruma ilişkin bir dayanak sunulmadığı dikkate alındığında, davacıların oluşturduğu iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının yerinde olduğu,

hazır beton harçlarına ilişkin alınan fiyat teklifine dair yapılan açıklamanın hukuken kabul edilebilir verilerle açıklanmasının yapılan açıklamaların uygunluk denetiminin yapılabilmesi ve seçilen teknik çözümün/avantajlı koşulun uygulanabilirliğinin tespiti açısından gereklilik arz ettiği, aşırı düşük teklif açıklama talep yazısı kapsamında ihale konusu işe özgülenecek alanlara ilişkin açıklayıcı bir bilgi verilmediği durumda, isteklinin açıklama yükümlülüğü kapsamında açıklamalara dayanak teşkil eden bilgi/belgeleri tevsik etmesi gerektiği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'UN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü ile Mahkeme kararının bozulmasına ve dava hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

Karayolları 4. Bölge Müdürlüğü'nce 29/09/2020 tarihinde açık ihale usulü ile "(Mudurnu-Dokurcun) Ayr-Göynük Yolu Km:30+600-33+000 arası Üstyapı Yapım İşi ve Göynük Çevre Yolu Km:0+000-6+671 Arası Toprak İşleri, Sanat Yapıları ve Üstyapı İşleri İkmal İnşaatı İşi" ihalesi gerçekleştirilmiştir.

İhalede sınır değerin altında teklif veren davacılar ... Yol Sanayi Ticaret A.Ş. ile ...

İnşaat Taahhüt Sanayi ve Ticaret A.Ş.'nin oluşturduğu iş ortaklığından, yazı ekinde açıklanması istenilen her bir iş kalemini oluşturan girdilerin ve miktarların yer aldığı analiz formatları gönderilerek aşırı düşük teklif açıklaması istenilmiş, iş ortaklığınca yapılan aşırı düşük teklif açıklaması, açıklama kapsamında hazır beton harçlarına ilişkin fiyat teklifinin Elazığ ilinde bulunan ...

İnşaat ve Ticaret A.Ş. firmasından alındığı ve fiyat teklifi alınan firmanın işin yapılacağı yere uzak olmasının taşıma süreleri açısından beton mukavemeti için makul düzeyde olmadığı ve iş ortaklığının özel ortağı tarafından sunulan kendi malı asfalt plentinin 240 ton/saat değil, 166,666 ton/saat olduğu gerekçesiyle uygun bulunmayarak tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilmiştir.

Davacıların oluşturduğu iş ortaklığı tarafından yapılan şikâyet başvurusunun reddi üzerine yapılan itirazen şikâyet başvurusu Kurulca, asfalt plentine ilişkin gerekçe yönünden tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının yerinde olmadığından uygun bulunmuş, ancak hazır beton harcına ilişkin gerekçe yönünden değerlendirme dışı bırakılmalarının yerinde olduğu gerekçesiyle uygun bulunmayarak sonuç itibarıyla itirazen şikâyet başvurusunun reddine karar verilmiştir.

Bunun üzerine davacılar tarafından aleyhlerine olan kısım yönünden anılan Kurul kararının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

Öte yandan, davacıların oluşturduğu iş ortaklığı tarafından önceki aşamada, 29/09/2020 tarihli ihale komisyonu kararıyla, "Yeterlik Bilgileri Tablosu"nda yer alan "Ticaret Sicili Bilgileri" kısmında "Ortaklara Ait Bilgiler" bölümünün boş bırakılması nedeniyle değerlendirme dışı bırakılmaları üzerine yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin 03/03/2021 tarih ve 2021/UY.II-513 sayılı Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada, ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:... , K:... sayılı kararıyla dava konusu işlemin iptaline karar verilmiş, bu karara karşı yapılan temyiz başvurusu üzerine Dairemizin 07/10/2021 tarih ve E:2021/2815, K:2021/3238 sayılı kararıyla söz konusu karar bozularak davanın reddine kesin olarak karar verilmiştir.

İLGİLİ MEVZUAT

İhale ilan tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan hâliyle Kamu İhale Genel Tebliği'nin ''Sınır değer tespiti ve aşırı düşük teklifler'' başlıklı 45. maddesinde,

"... 45.1.3. ...Teklif birim fiyatlı işlerde; açıklama istenen iş kalemlerinin birim fiyatlarına ilişkin olarak ihale dokümanında verilen analiz formatına uygun analizleri sunacaklardır. ... 45.1.4. ...

(Ek-Y.2)’de yer alan örneğe uygun analiz formatının isteklilere verilmesi, isteklilerin de tekliflerinin aşırı düşük olarak tespit edilerek kendilerinden açıklama istenmesi durumunda, yapacakları açıklamada sunacakları analizlerin verilen bu formata uygun olması gerekmektedir. ... 45.1.8.

Aşırı düşük teklifine ilişkin olarak yaptığı açıklamada sunduğu analizler, ihale dokümanı kapsamındaki analiz formatına, birim fiyat tariflerine, idarece tanımlanan yapım şartlarına veya teknik şartnameye uygun olmayan, analiz fiyat tutarları teklif fiyatların üzerinde olan isteklilere ait teklifler reddedilecektir. ... 45.1.13.

Teklifi aşırı düşük bulunan isteklilerin, tekliflerinde önemli olduğu tespit edilen bileşenler ile ilgili olarak 4734 sayılı Kanun'un 38. maddesi uyarınca yapacakları açıklamada, sorgulamaya konu iş kalemlerine/gruplarına ilişkin analizler ile bu analizlere dayanak teşkil eden bilgi ve belgeleri sunmaları gerekmektedir. İsteklilerin analizlerine dayanak teşkil eden bilgi ve belgeler; a. Üçüncü kişilerden alınan fiyat teklifleri ...

İstekliler tekliflerine ilişkin olarak yukarıda sayılan belgelerden kendileri için uygun olanları açıklamaları kapsamında sunacaklardır. ..." kuralına yer verilmiştir.

HUKUKÎ DEĞERLENDİRME

Davacıların oluşturduğu iş ortaklığı tarafından aşırı düşük teklif açıklamaları kapsamında "C 30/37 Beton Harcı, Hazır Beton Harçları (TS EN 206-1)" analiz girdisine ilişkin olarak fiyat teklifi sunulduğu, sunulan fiyat teklifinin Kamu İhale Genel Tebliği'ne uygun olduğu, iş yeri teslim fiyatının belirtildiği, teslim edilecek beton harcının Elazığ ilinde üretileceği yönünde bir kaydın bulunmadığı,

fiyat teklifini düzenleyen firma tarafından ihale konusu yapım işinin gerçekleştirileceği yere yakın bir başka üreticiden beton harcı temin edilerek alıcılara teslim edilmesinin önünde hukukî bir engel bulunmadığı dikkate alındığında, davacıların oluşturduğu iş ortaklığı tarafından söz konusu analiz girdisine ilişkin olarak yapılan açıklamada hukuka aykırılık bulunmamaktadır. Nitekim Dairemizin yerleşik içtihatlarıda bu yöndedir.

(Dairemizin 12/07/2017 tarih ve E:2017/1426, K:2017/2287. 28/06/2021 tarih ve E:2021/2237, K:2021/2490. 15/04/2021 tarih ve E:2021/843, K:2021/1400 sayılı kararları)

Bununla birlikte, davacıların oluşturduğu iş ortaklığı tarafından, aynı ihalede 29/09/2020 tarihli ihale komisyonu kararıyla tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine, anılan başvurunun reddine dair 03/03/2021 tarih ve 2021/UY.II-513 sayılı Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada, dava konusu işlemin iptali yolundaki ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının, Dairemizin 07/10/2021 tarih ve E:2021/2815, K:2021/3238 sayılı kararıyla bozularak davanın reddine kesin olarak karar verildiği, dolayısıyla uyuşmazlığa konu ihalede davacıların oluşturduğu iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin işlemin yargı merciilerinin denetiminden geçerek kesinleştiği anlaşılmıştır.

Bu itibarla, dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk, davanın reddine ilişkin temyize konu Mahkeme kararında hukukî isabet bulunmamakta ise de, davacıların oluşturduğu iş ortaklığının teklifinin kesin olarak değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilmiş olması karşısında, gelinen aşama itibarıyla iş ortaklığının ihaleyle bağı kalmadığından ve verilecek olan kararın sonuca etki etmeyeceği anlaşıldığından, bakılan davada karar verilmesine gerek bulunmamaktadır.