Danıştay 13. Daire E.2021/5086 K.2022/26

Dava konusu istem: Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Yapı İşleri Genel Müdürlüğü'nce 16/07/2021 tarihinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 21. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi uyarınca pazarlık usulü ile gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı "İstanbul Kartal Kentsel Dönüşüm 8 Etap Yapım İşi" ihalesinin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:.

İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; uyuşmazlık konusu olayda, davalı idarece ihalenin 4734 sayılı Kanun'un 21. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi uyarınca yapılmasının gerekçesi olarak, ülkemizde son zamanlarda yaşanan doğal afetler dikkate alındığında özellikle İstanbul ilinde yakın zamanda yaşanması muhtemel doğal afetler sonucunda olası can ve mal kayıplarının önüne geçilmesini teminen vatandaşların güvenli yapılarda ikamesinin bir an önce sağlanmasının zaruret arz etmesinin gösterildiği;

bu durumda, ihaleyle İstanbul ili, Kartal ilçesi sınırları dahilinde yapılacak söz konusu yapım işinin özellikle İstanbul ilinde yakın zamanda yaşanması muhtemel doğal afetler sonucunda olası can ve mal kayıplarının önüne geçilmesini teminen vatandaşların güvenli yapılarda ikamesinin bir an önce sağlanması noktasında ivedilik gerektirdiği ve idarelerin, ihaleyi pazarlık usulü ile yapabilmesi için, 4734 sayılı Kanun'un 21. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde yer alan can ve mal güvenliğinin sağlanması açısından ivedilikle yapılması gerekliliği şartlarının dava konusu ihaleye ilişkin işte gerçekleştiği anlaşıldığından,

dava konusu ihalenin pazarlık usulü ile gerçekleştirilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, ihalede 4734 sayılı Kanun'un 21. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde belirtilen şartların oluşmadığı, ihalenin hukuka aykırı olduğu, ihale dokümanı incelendiğinde işin sadece yapım işi olduğunun anlaşıldığı, ihale konusu işin yapılmasının can ve mal güvenliğini sağlamaya yönelik hiçbir etkisinin bulunmadığı, işin süresinin 20 ay gibi uzun bir sürece yayıldığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, Altyapı ve Kentsel Dönüşüm Genel Müdürlüğü ile … A.Ş. arasında imzalanan ortak hizmet protokolü doğrultusunda İstanbul ili, Kartal ilçesi sınırları dahilinde yapılacak söz konusu yapım işinin ülkemizde son zamanlarda yaşanan doğal afetler dikkate alındığında özellikle İstanbul ilinde yakın zamanda yaşanması muhtemel doğal afetler sonucunda olası can ve mal kayıplarının önüne geçilmesini teminen vatandaşlarımızın güvenli yapılarda ikamesinin bir an önce sağlanması maksadıyla işin ivedilikle ihalesinin yapılarak yapım işine başlanmasının talep edildiği, 4734 sayılı Kanun'un 21. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde belirtilen şartların oluştuğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

1) Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Yapı İşleri Genel Müdürlüğü'nce 16/07/2021 tarihinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 21. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi uyarınca pazarlık usulü ile … ihale kayıt numaralı "İstanbul Kartal Kentsel Dönüşüm 8 Etap Yapım İşi" ihalesi gerçekleştirilmiştir. 2) … tarih ve … sayılı "İhale Onay Belgesi"nde ihalenin yaklaşık maliyeti 30.880.224,51-TL, ihale konusu işin süresi 600 gün olarak belirlenmiştir.

3) … tarih ve … sayılı "İhale Oluru"nda ihale usulü olarak pazarlık usulünün belirlenmesinin gerekçesi olarak, " Bakanlığımız Altyapı ve Kentsel Dönüşüm Genel Müdürlüğü ile. A.Ş. arasında imzalanan ortak hizmet protokolü doğrultusunda İstanbul ili, Kartal ilçesi sınırları dahilinde Bakanlığımızca belirtilen etaplarda gerçekleştirilecek kentsel dönüşüm uygulamalarından … ada, …, …, …, …, … ve … parsel numaralı alana (8.

Etap) yapılması planlanan 4 Bloktan (B+Z+5 Kat) oluşan 70 adet (2+1) ve (3+1) konutun yapım işinin ülkemizde son zamanlarda yaşanan doğal afetler dikkate alındığında özellikle İstanbul ilimizde yakın zamanda yaşanması muhtemel doğal afetler sonucunda olası can ve mal kayıplarının önüne geçilmesini teminen vatandaşlarımızın güvenli yapılarda ikamesinin bir an önce sağlanması için işin ivedilikle ihalesinin yapılmasının talep edildiği" açıklamasına yer verilmiştir.

4) Uyuşmazlık konusu ihalede ilan yapılmamış, ihaleye 7 firma davet edilmiş, 6 firma tarafından teklif verilmiştir. 5) İhale … İnşaat ve Ticaret A.Ş. - … İnşaat Ticaret Ltd. Şti. iş ortaklığı üzerinde bırakılmıştır. 6) Anılan ihalenin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Tanımlar" başlıklı 4. maddesinde, "Bu Kanun'un uygulanmasında, ... Yapım: Bina, karayolu, demiryolu, otoyol, havalimanı, rıhtım, liman, tersane, köprü, tünel, metro, viyadük, spor tesisi, alt yapı, boru iletim hattı, haberleşme ve enerji nakil hattı, baraj, enerji santrali, rafineri tesisi, sulama tesisi, toprak ıslahı, taşkın koruma ve dekapaj gibi her türlü inşaat işleri ve bu işlerle ilgili tesisat, imalat, ihzarat, nakliye, tamamlama, büyük onarım, restorasyon, çevre düzenlemesi, sondaj, yıkma, güçlendirme ve montaj işleri ile benzeri yapım işlerini, ... ifade eder." tanımına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kanun'un 5. maddesinin birinci fıkrasında, idarelerin, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olduğu; dördüncü fıkrasında, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde açık ihale usulünün ve belli istekliler arasında ihale usulünün temel usuller olduğu, diğer ihale usullerinin Kanun'da belirtilen özel hâllerde kullanılabileceği; 18. maddesinde, idarelerce mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalelerinde uygulanacak usullerin; açık ihale usulü, belli istekliler arasında ihale usulü ve pazarlık usulü olduğu kurala bağlanmıştır.

4734 sayılı Kanun'un "Pazarlık usulü" başlıklı 21. maddesinde, "Aşağıda belirtilen hâllerde pazarlık usulü ile ihale yapılabilir:

...

b) Doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya yapım tekniği açısından özellik arz eden veya yapı veya can ve mal güvenliğinin sağlanması açısından ivedilikle yapılması gerekliliği idarece belirlenen hâllerde veyahut idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması.

...

(b), (c) ve (f) bentlerinde belirtilen hâllerde ilan yapılması zorunlu değildir. İlan yapılmayan hâllerde en az üç istekli davet edilerek, yeterlik belgelerini ve fiyat tekliflerini birlikte vermeleri istenir." kuralına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Aktarılan kuralların birlikte değerlendirilmesinden, 4734 sayılı Kanun kapsamındaki idarelerce gerçekleştirilecek ihalelerde açık ihale usûlünün uygulanmasının esas olduğu, diğer ihale usûllerinin Kanun'da belirtilen özel hâllerde uygulanabileceği;

idarelerin Kanun'un 21/b maddesi uyarınca pazarlık usûlüne göre çıkabilmeleri için, doğal afet, salgın hastalık, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya yapım tekniği açısından özellik arz eden veya yapı veya can ve mal güvenliğinin sağlanması açısından ivedilikle yapılması gerekliliği idarece belirlenen hâllerde veyahut idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması şeklinde belirlenen ihtimallerden birinin veya birden fazlasının varlığının "ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması" şartı ile birlikte gerçekleşmesi durumunda uygulama alanı bulabileceği sonucuna ulaşılmaktadır.

Her ne kadar davalı idarece, Altyapı ve Kentsel Dönüşüm Genel Müdürlüğü ile. A.Ş. arasında imzalanan ortak hizmet protokolü doğrultusunda İstanbul ili, Kartal ilçesi sınırları dahilinde Bakanlıkça belirtilen etaplarda gerçekleştirilecek kentsel dönüşüm uygulamalarından … ada, …, …, …, …, … ve … parsel numaralı alana (8.

Etap) yapılması planlanan 4 bloktan (B+Z+5 Kat) oluşan 70 adet (2+1) ve (3+1) konutun yapım işinin ülkemizde son zamanlarda yaşanan doğal afetler dikkate alındığında özellikle İstanbul ilinde yakın zamanda yaşanması muhtemel doğal afetler sonucunda olası can ve mal kayıplarının önüne geçilmesini teminen vatandaşların güvenli yapılarda ikametinin bir an önce sağlanması maksadıyla ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunluluk arz ettiği gerekçeleriyle ihalenin pazarlık usûlü uygulanarak yapılmasına karar verilmiş ise de,

pazarlık usûlünün uygulanabilmesi için 21. maddenin (b) bendinde sayılan şartlardan bağımsız olarak bunlarla birlikte aranması gereken şartlardan olan ivedilikten kastın, ihale sürecinin ihale konusu işin niteliğinden kaynaklı olarak ve önceden öngörülemeyen veya yapım tekniği açısından özellik arz eden durumlarla bağlantılı bir şekilde bir an önce sonuçlandırılmasının gerekmesi şartının birlikte sağlanması olduğu, dava konusu işin bitirilme süresinin 600 gün (20 ay) olarak belirlenmesinin işin veya ihale sürecinin ivediliği ile bağdaşmadığı,

niteliği gereği kısa sürede tamamlanması gerektiği belirtilen yapım işinin yaklaşık 20 ay gibi uzun bir sürece yayıldığı, 4734 sayılı Kanun'un 21/b maddesindeki şartların gerçekleştiğinin bu anlamda idarece ortaya konulamadığı anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, davalı idarenin pazarlık usûlü ile ihaleyi yapma gerekçelerinin işin süresinin 20 ay olarak belirlenmesi hususu göz önüne alındığında istisnaî bir yöntem olan pazarlık usûlü ile ihaleye çıkılması için yeterli olmadığı; ihtiyaçların en iyi şekilde, uygun şartlarla ve zamanında karşılanabilmesi için açıklık ve rekabetin sağlanmasının kamu yararı açısından gerekli olduğu; 4734 sayılı Kanun'un 21/b maddesinde belirtilen şartların oluştuğuna dair hukuken geçerli bir neden gösterilmeksizin söz konusu ihalenin pazarlık usûlü ile gerçekleştirilmesinde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varıldığından, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet görülmemiştir.