Danıştay 13. Daire E.2021/5089 K.2022/955

Dava konusu istem: Karayolları .... Bölge Müdürlüğü'nce ... tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen ''Batman-Hasankeyf-Gercüş-Midyat Yolu Km:0+000-20+000 Arası İkmal İnşaatı ve Batman-Beşiri-Kurtalan-Siirt Bölünmüş Yolu Km:14+491-21+122 Kesiminin Yapım İşi" ihalesinde teklifi değerlendirme dışı bırakılan davacı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin ... tarih ve ... sayılı ... Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: .... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; ihalenin ekonomik açıdan en avantajlı birinci teklif sahibi olarak belirlenen ... İnşaat Nakliyat Mad. Taah. İth. İhr. Pet. Ürünleri San. ve Tic. A.Ş. üzerinde bırakıldığı, davacı şirket tarafından aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında, analizlerde mazot girdisi için Batman ili için Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu (EPDK) tarafından yayımlanan ... firmasına ait bedel üzerinden hesaplama yapılarak fiyat belirlendiği, ancak bu bedelin ... Genel Tebliği’nin 45.1.13.14. maddesine göre olması gereken tutarın altında olduğu gerekçesiyle açıklamalarının kabul edilmeyerek teklifinin değerlendirme dışı bırakılması sonrasında yapılan şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının reddi üzerine bakılan davanın açıldığı,

Tebliğ'in 45.1.13.14. maddesinde, akaryakıt girdisine ilişkin olarak, EPDK tarafından yayımlanan, İstanbul ili Avrupa yakasında bulunan bayiler adına beyan edilmiş fiyatların ortalamasını yansıtan En Yüksek İşlem Hacimli 8 Firmanın Akaryakıt Fiyatlarına İlişkin Raporda yer alan fiyatların % 90’ının altında sunulan açıklamaların geçerli kabul edilmeyeceği, motorin veya benzine yönelik olarak öngörülen tutarın TL/lt cinsinden hesaplanmasında EPDK'nin ilgili düzenlemelerinin dikkate alınacağının belirtildiği, söz konusu maddede yapılan değişikliğin 26/01/2021 tarih ve 31376 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girdiği,

İhale ilan tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan mevzuata göre inceleme yapılması gerektiği, ihalede akaryakıt girdisine ilişkin olarak davacı şirket tarafından, ihale ilan tarihinde EPDK tarafından il bazında günlük yayınlanan Soypet marka motorin fiyatı olan 5,94-TL/lt fiyatın 1,18 katsayısına bölünerek 5,03-TL/lt KDV hariç fiyatına ulaşıldığı, bu fiyatın 0,845 yoğunluğuna bölünerek 5,95-TL/kg rakamının elde edildiği, bu rakamın % 90’ının da 5,36 TL/kg olduğu ve analizlerde bu fiyatın çok az üstünde olan 5,37-TL/kg fiyatın kullanıldığı, söz konusu açıklamanın yürürlükten kaldırılan Tebliğ açıklamalarına uygun olarak yapıldığı,

ancak geçerli mevzuata göre hesaplanan motorin fiyatından (5,80-TL/kg) daha düşük olduğu, dolayısıyla davacı tarafından motorin girdisi için yapılan açıklamaların uygun olmadığı anlaşıldığından itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, Kamu İhale Genel Tebliği'nin 45.1.13.14. maddesinin, Tebliğ'e 25/01/2017 tarihinde eklendiği ve iptali istemiyle açılan davada Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce söz konusu düzenlemenin iptaline karar verildiği, 26/01/2021 tarihinde yapılan değişikliğin hem 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'na hem Danıştay kararına aykırı olduğu, fiyat teklifi alınmasını daraltıcı nitelikte olduğu, petrolün doğrudan veya işlenerek güvenli ve ekonomik olarak rekabet ortamı içerisinde kullanıcılara sunumu amaçlanmışken düzenleme ile sınırlanmasının ticari hayata aykırı olduğu,

4734 sayılı Kanun'un temel ilkeleri arasında yer alan rekabet ve ihtiyaçların uygun şartlarla karşılanması ve kaynakların verimli kullanılması ilkelerine aykırı olduğu, teklifleri ile ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifi arasında yaklaşık 2 milyon TL fark bulunduğu, bu farkın KDV ile fiyat farkları ile daha da katlanacağı, kamu zararı oluşacağı, ayrıca söz konusu düzenleme nedeniyle açıklama yapılması zorlaşacağından kamu yatırımlarının daha uygun şartlarla gerçekleştirilmesi mümkünken daha yüksek bedellere ihale edilmiş olacağı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, davacı tarafından akaryakıt girdisine ilişkin olarak yürürlükten kaldırılan Tebliğ açıklamalarına uygun olarak yapılan ve geçerli mevzuata göre hesaplanan motorin fiyatından (5,80 TL/kg) daha düşük açıklanan fiyatın uygun olmadığının açık olduğu, teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının uygun olduğu, itirazen şikâyet başvurularının ihale ilan tarihinde geçerli olan mevzuat çerçevesinde incelenerek sonuçlandırıldığı, ihale ilan tarihinde geçerli olan ve 26/01/2021 tarihinde Tebliğ'in ilgili maddesinde yapılan değişikliklere uygun şekilde yapılan incelemede hukuka aykırılık bulunmadığı,

Tebliğ maddesinin iptalinin ancak Danıştay nezdinde açılacak dava ile mümkün olduğu, hukuka uygunluğunu denetleme noktasında görev ve yetkilerinin bulunmadığı, uyuşmazlığın yürürlükteki Tebliğ düzenlemeleri uyarınca çözümlenmesi gerektiğinde tereddüt bulunmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'UN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKÎ DEĞERLENDİRME

Davacı tarafından, 26/01/2021 tarih ve 31376 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ'in 2. maddesiyle Kamu İhale Genel Tebliği'nin 45.1.13.14. maddesinin birinci cümlesinde yapılan "İstekliler tarafından akaryakıt girdisine ilişkin olarak, EPDK tarafından yayımlanan, İstanbul ili, Avrupa Yakasında bulunan bayiler adına beyan edilmiş fiyatların ortalamasını yansıtan En Yüksek İşlem Hacimli 8 Firmanın Akaryakıt Fiyatlarına İlişkin Raporda yer alan fiyatları % 90'ının altında sunulan açıklamalar geçerli kabul edilmez." şeklindeki değişikliğin iptali ve yürütmesinin durdurulması istemiyle Dairemizin 2022/110 sayılı esasına kayden açılan davada verilen 10/03/2022 tarihli kararla yürütmenin durdurulması istemi reddedilmiştir.

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.