Danıştay 13. Daire E.2021/510 K.2021/1092

2. (DAVACI) ... Yazılım A.Ş.

VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN_KONUSU : .... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Ankara Atatürk Göğüs Hastalıkları ve Göğüs Cerrahisi Eğitim ve Araştırma Hastanesi Başhekimliği'nce 13/10/2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen 2020/463594 ihale kayıt numaralı "2021-2022-2023 Mali Yılları (36 Aylık) Hastane Bilgi Yönetim Sistemi (HBYS) Hizmeti Alımı" ihalesine ilişkin olarak davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun birinci, üçüncü ve dördüncü iddialar yönünden reddine dair Kamu İhale Kurulu'nun (Kurul) 28/10/2020 tarih ve ... sayılı kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: .... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davacı şirket tarafından itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülen birinci iddia yönünden yapılan değerlendirmede, kamu ihale mevzuatında, ihale konusunun her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanmasının esas olduğu,

teknik şartnamelerde idareler tarafından alınacak hizmetin teknik kriterleri ve özelliklerinin belirleneceği, idarelerin ihtiyaç duyulan hizmetin niteliklerini dikkate alarak teknik şartnamelerde hangi kriterleri belirleyip belirleyemeyecekleri ve belirledikleri kriterlerin ihtiyacı karşılamada yeterli olup olmadığı noktasında takdir yetkisinin bulunduğu, 2020 Yılı Cumhurbaşkanlığı Yıllık Programı ve Sağlık Bakanlığı Bilgi Sistemleri Genel Müdürlüğü yazısındaki ifadelerin dava konusu ihalede idarece belirlenen kriterlerin mevzuata aykırı olduğu sonucunu doğrudan ortaya çıkarmadığı,

anılan Yıllık Program ve Bakanlık yazısında yer verilen hususlara dikkat edilmesinin önem arz ettiği, bunun yanında ihtiyaçların uygun şekilde karşılanması açısından idarelerin ihtiyaca yönelik kriterleri belirlemedeki takdir yetkisinin de göz ardı edilemeyeceğinden dava konusu Kurul kararının anılan iddia yönünden reddine ilişkin kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı;

Davacı şirket tarafından itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülen üçüncü ve dördüncü iddialar yönünden yapılan değerlendirmede, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ile İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik'te itirazen şikâyet başvurusuna konu iddiaların tümü yönünden inceleme yapılacağı ve Kurul tarafından ihalenin iptali, düzeltici işlem belirlenmesi ya da başvurunun reddine yönelik kararlar alınabileceğinin belirtildiği, Kurul'ca itirazen şikâyete konu hususlar, tüm yönleri ile incelenip değerlendirilmeden ve mevzuatta belirtilenlerin dışında bir karar alındığından dava konusu Kurul kararının anılan iddialar yönünden reddine ilişkin kısmında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu Kurul kararında, itirazen şikâyet başvurusundaki birinci iddia bakımından hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine, üçüncü ve dördüncü iddialar bakımından ise hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu Kurul kararının bu kısmının iptaline karar verilmiş, karar, taraflarca aleyhlerine olan kısımlar yönünden temyiz edilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI

Davacı tarafından, Kalkınma Planları ve Yıllık Programların normlar hiyerarşisindeki yeri ve hukukî bağlayıcılığı konusunda doktrinde ve yargı içtihatlarında farklı görüşlerin bulunduğu, ancak kamu kesimi için anılan normların bağlayıcılığı konusunda tereddüt bulunmadığı, 4734 sayılı Kanun'un 53. maddesinin verdiği yetkiye dayanarak,

dava konusu ihalede açık kaynak kodlu yazılımın kabul edilmemesinin, kamu yararı ve hizmet gerekleri bakımından yerinde olup olmadığının uzman bir kuruluştan alınacak teknik görüşle açıklığa kavuşturulması gerekirken eksik incelemeye dayalı olarak itirazen şikâyet başvurusuna konu birinci iddianın reddine ilişkin Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı, açık kaynak kodlu yazılımın esneklik, güvenlik, performans, lisans maliyetlerinden tasarruf, belirli bir firmaya bağımlı olmama ve açık standartlara uygunluk gibi pek çok avantajının bulunduğu,

buna rağmen ihale dokümanında açık kaynak kodlu veri tabanı yönetim sisteminin sunulamayacağı yönündeki düzenlemenin, kamu yararına uygun olmadığı, Mahkeme kararının davanın reddine ilişkin kısmında hukuki isabet bulunmadığı ileri sürülmektedir.

Davalı idare tarafından, dava konusu Kurul kararı ile ihalenin iptaline karar verildiğinden, idarece yapılmış olan bütün işlemlerin ortadan kaldırılması gerektiği, ortada incelenebilecek ve/veya iptal edilebilecek geçerli bir şartnamenin bulunmadığı,

bu nedenle hukuken var olmayan bir şartname düzenlemesine yönelik olarak açılan davanın reddi gerektiği, ayrıca, idarece yeniden hazırlanacak şartnamede de davacı şirket tarafından başvuru konusu edinilen düzenlemelere yer verilmesi durumunda, 4734 sayılı Kanun ve ilgili ikincil mevzuatta öngörülen başvuru yolları takip edilerek şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması gerektiği, itirazen şikâyet başvurusuna konu üçüncü ve dördüncü iddiaların reddine dair Kurul kararının iptaline yönelik Mahkeme kararında hukukî isabet bulunmadığı ileri sürülmüştür.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, İdare Mahkemesi kararının bozulması istenen kısmında hukukî isabetsizlik bulunmadığı, davacı şirket tarafından ileri sürülen iddiaların mesnetsiz olduğu, bu nedenle istemin reddi gerektiği savunulmuştur. Davacı tarafından, savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz istemlerinin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden davalı idarenin yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçelerde ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.