Danıştay 13. Daire E.2021/514 K.2021/834

2. … VEKİLLERİ : Av. … KARŞI TARAF (DAVALI) : … Bakanlığı VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU

…. Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Milli Eğitim Bakanlığı İnşaat ve Emlak Dairesi Başkanlığı'nca 29/08/2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "AB Mali İmkân Kaps. FRİT Fonu Bünyesinde KfW Yürütücülüğü ile Kriz Zamanlarında Herkes İçin Eğt. Prj. Çerçevesinde GKAS Eğt. Alt Yapısını Dstk. Amacı ile Gaziantep ilinde Toplam 5 Adet Betonarme Eğt. Binasının Yapımı" ihalesi kapsamında yapılan yasaklılık teyidinde, davacı şirketin birlikte ihaleye katıldığı iş ortağı adına vekâleten teklif mektubunu imzalayan kişinin ihalelerden yasaklı olduğunun tespit edildiğinden bahisle davacılar hakkında 1 (bir) yıl süreyle tüm ihalelere katılmaktan yasaklanmalarına ilişkin 16/11/2019 tarih ve 30950 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan işlemin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; yasaklama gerekçesinin iş ortaklığı kapsamında istekli konumunda bulunan dava dışı. Restorasyon Sanayi İnşaat Ticaret Limited Şirketi adına vekâleten teklif veren kişinin ihalelere katılmaktan yasaklı olması olduğu, dava konusu ihale kapsamında iş ortaklığınca düzenlenen tüm belgelerde (iş ortaklığı beyannamesi, taahhütnameler, teklif mektubu vs.).

Restorasyon Sanayi İnşaat Ticaret Limited Şirketi adına …'in imzasının bulunduğu, yasak fiil veya davranışın davacıların bilgisi dışında sunulan herhangi bir bilgi veya belgeden kaynaklanmadığı ve basiretli tacir sıfatını haiz olması beklenen davacının söz konusu fiile iştiraki olmadığının kabulü mümkün bulunmadığından, davacıların 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 58. maddesi uyarınca 1 yıl süreyle tüm ihalelere katılmaktan yasaklanmasına ilişkin işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir. Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nce; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davacılar tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacılar tarafından, ihaleye kendileri adına bizzat şirket temsilcisinin katıldığı, kimseye vekâlet verilmediği, iş ortağı olan firma hakkında bir yasaklama kararı bulunmadığı, yasaklamayı gerektiren bir fiillerinin olmadığı, ihalede teklif sıralamasında ilk iki sırada olunmamasına rağmen haklarında yasaklama kararı verildiği, iş ortağının vekilinin yasaklı olduğunun bilinmediği ve bilinmesinin de gerekmediği, başka bir kişinin hukuki durumu dikkate alınarak yaptırım uygulanmış olmasının ölçülülük ilkesine aykırı olduğu,

ortak girişim ortaklarının ihaleden yasaklamayı gerektirir bir fiil işlediği durumlarda iştirak aranması gerektiği, ihaleden yasaklamayı gerektiren eyleme iştirak edilmediği, basiretli tacir gibi hareket etme hususunun her konuda sorumluluk yükleme aracı olarak kullanılamayacağı, dosya kapsamında bulunan hukuki mütalaalarda yer alan görüşlerin de kendileri lehine olduğu, Kamu İhale Genel Tebliği'nde “aday ve istekli” ile “ihaleye katılan vekil ve temsilci” statüsünde olanlar arasında ayrım gözetildiği, “aday ve istekli” statüsünde bulunanlar hakkında ihale tarihi itibarıyla herhangi bir yasaklama kararı bulunmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'UN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

Milli Eğitim Bakanlığı İnşaat ve Emlak Dairesi Başkanlığınca 29/08/2019 tarihinde açık ihale usulü ile 2019/326066 ihale kayıt numaralı "AB Mali İmkân Kaps. FRİT Fonu Bünyesinde KfW Yürütücülüğü ile Kriz Zamanlarında Herkes İçin Eğt. Prj. Çerçevesinde GKAS Eğt Alt Yapısını Dstk. Amacı ile Gaziantep ilinde Toplam 5 Adet Betonarme Eğt. Binasının Yapımı" ihalesi gerçekleştirilmiştir.

İhaleye istekli olarak başvuran davacı … İnşaat Turizm Ticaret Limited Şirketi - … Restorasyon Sanayi İnşaat Ticaret Limited Şirketi İş Ortaklığının yasaklılık teyidi kapsamında yapılan incelemede, teklif mektubunu … Restorasyon Sanayi İnşaat Ticaret Limited Şirketi adına imzalayan … isimli şahsın ihale tarihi itibarıyla tüm ihalelere katılmaktan yasaklı olduğu tespit edilmiştir.

Bunun üzerine davacı şirket ile şirketin yarısından fazla hissesine sahip ortağı diğer davacı hakkında 1 yıl süreyle tüm ihalelere katılmaktan yasaklanma kararı verilmiş, bu kararın iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 11. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde, "Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/04/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar"ın kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacağı kurala bağlanmış.

17. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinde, "11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği hâlde ihaleye katılmak" fiili, yasak fiil veya davranışlar arasında sayılmış.

58. maddesinin birinci fıkrasında, "17. maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı hâlde mücbir sebep hâlleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2. ve 3. maddeler ile istisna edilenler dâhil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir.

Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından verilir." kuralı yer almıştır.

Kamu İhale Genel Tebliği'nin 28.1.7. maddesinde, yasak fiil veya davranış ihale süreci içinde, sözleşme imzalanmadan önce gerçekleşmiş ise, ortak girişim ortaklarından bir veya birden fazla ortağın yasak fiil veya davranışa iştirak etmesi hâlinde yasak fiil veya davranışı işleyen ve iştirak eden ortaklar hakkında 4734 sayılı Kanun'un 58. maddesi hükümlerinin uygulanacağı, yasak fiil veya davranışa iştirakin bulunmaması hâlinde yalnızca fiil veya davranışı işleyen ortak veya ortaklar hakkında 58. madde hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Aktarılan kurallardan, yasaklı olduğu hâlde ihaleye katılmanın yasaklama sebebi olduğu, ortak girişimi oluşturan ortaklardan birinin yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun ortaya çıkması hâlinde, yasak fiil veya davranışı işleyen ve buna iştirak eden ortakların tümü hakkında 4734 sayılı Kanun'un 58. maddesinin uygulanacağı, yasak fiil veya davranışa iştiraki bulunmayan ortaklar hakkında ise yasaklama kararı alınamayacağı anlaşılmaktadır.

Dosyanın incelenmesinden, 29/08/2019 tarihinde gerçekleştirilen ihaleye davacı şirket ile … Restorasyon Sanayi İnşaat Ticaret Limited Şirketi tarafından oluşturulan iş ortaklığınca verilen teklifte, davacı şirket adına diğer davacı … imzasıyla; … Restorasyon Sanayi İnşaat Ticaret Limited Şirketi adına ise şirket yetkilisi … tarafından vekâletname verilen … imzasıyla ortak teklif mektubu sunulduğu, istekliler hakkında gerçekleştirilen yasaklılık teyidi kapsamında yapılan incelemede …'in Gençlik ve Spor Bakanlığı tarafından 27/09/2018 - 27/09/2019 tarihleri arasında tüm ihalelere katılmaktan yasaklandığı hususunun tespit edildiği, bunun üzerine davacılar hakkında yasaklama kararı verildiği görülmektedir.

Bu durumda, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olduğu hâlde ihaleye katılmak fiilinin davacı şirket veya yetkilisi diğer davacı tarafından gerçekleştirilmediği, bu fiilin iş ortağı adına vekâleten ihaleye katılan kişi tarafından gerçekleştirildiği, davacıların söz konusu yasaklılık durumundan haberdar olduğu hâlde ihaleye birlikte teklif verildiğine dair somut bir tespitin bulunmadığı, buna göre, davacıların belirtilen yasak fiil veya davranışa iştirak ettiğinin kabul edilemeyeceği anlaşıldığından, davacıların 1 yıl süreyle kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında ise hukuki isabet bulunmamaktadır.