Danıştay 13. Daire E.2021/520 K.2021/1018

Dava konusu istem: Kocaeli Büyükşehir Belediye Başkanlığı Sağlık ve Sosyal Hizmetler Dairesi Başkanlığı Sosyal Hizmetler Şube Müdürlüğü'nce 22/11/2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "Evde Bakım Hizmeti" ihalesinin iptal edilmesine ilişkin 08/05/2020 tarihli kararın iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; ihale konusu işin 65 yaş üstü, engelli, evde sağlık hizmeti alan, günlük rutin işlerini fiziksel yetersizlikleri ve sağlık problemleri yaşamaları sebebiyle gerçekleştiremeyen, bakacak kimsesi olmayan bireylerin Sosyal Yardımlar Değerlendirme Üst Kurulu veya Sosyal Yardımlar Değerlendirme Kurulu tarafından uygun görülen vatandaşların ev temizliklerini ve öz bakımlarının yapılmasına ilişkin olduğu,

incelemeye konu kararda, etkisi ve süreci öngörülemeyen salgın sürecinde, verilen hizmetin niteliği ve hizmet alımının muhatabı yaşlı ve düşkün kişilerin izalasyonunun kritik öneme haiz olduğu ve bunun sonucunda da ihtiyacın değiştiği, bu çerçevede anılan hizmetin kesintiye uğratılmadan idare uhdesinde gerçekleştirilmesinin kamu yararına daha uygun olacağı değerlendirmelerine yer verildiği, bu durumda, söz konusu gerekçelerin öngörülebilir olmayan salgın süreci ile ilgili olduğu, mezkûr kararda hizmet alımının niteliği ve muhatapları açısından yeni şartlara göre değerlendirme yapılması gerekliliğinin ortaya konulduğu,

yine aynı kararda kamu yararının sağlanması amacının, teklif bedelleri ile değil, sürecin gerekliliklerine göre hizmetin kesintisiz olarak sürdürülebilmesi ile ilişkilendirildiği hususları bir arada değerlendirildiğinde, ihalenin iptal edilmesine ilişkin işlemde takdir yetkisinin kamu yararı ve hizmet gereklerine aykırı kullanılmadığı anlaşıldığından, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, ihalenin iptaline ilişkin kararın hiçbir haklı gerekçesinin bulunmadığı, pandemi gerekçesinin somut olay özelinde haklı görülemeyeceği, takdir yetkisinin sınırsız ve keyfî kullanılmasının kabul edilemeyeceği, ihale konusu evde bakım hizmetinin hassasiyet ve ihtimam gerektirdiği, dava konusu işlemdeki gerekçelere bakılınca en başta neden ihale ile hizmet alımına karar verildiğinin anlaşılamadığı, pandeminin ihale konusu işi ne ölçüde etkilediği hususlarında açıklama yapılmadığı, ihalenin iptaline karar verilmesinin ihaleye ilişkin tüm hazırlıkları boşa çıkarttığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

USUL YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

Kocaeli Büyükşehir Belediye Başkanlığı Sağlık ve Sosyal Hizmetler Dairesi Başkanlığı Sosyal Hizmetler Şube Müdürlüğü tarafından 22/11/2019 tarihinde açık ihale usulü ile "Evde Bakım Hizmeti" ihalesi gerçekleştirilmiştir.

İhaleye 6 istekli tarafından teklif sunulmuş, 09/12/2019 tarihli ihale komisyonu kararı ile davacı ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenmiştir. Teklifi değerlendirme dışı bırakılmış bir isteklinin 17/12/2019 tarihli şikayet başvurusu reddedilmiş, bunun üzerine 02/01/2020 tarihinde itirazen şikayet başvurusunda bulunmuştur. Kamu İhale Kurulu'nun 29/01/2020 tarih ve 2020/UH.II-211 sayılı kararı ile yeniden aşırı düşük teklif sorgulama yapılması yönünde karar alınmıştır.

Bu karara istinaden yapılan işlemler sonrasında 20/02/2020 tarihli ihale komisyonu kararı ile davacı yine ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlemiştir. Bu karara karşı ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olan firmanın itirazen şikâyet başvurusu üzerine Kurul'ca 13/05/2020 tarih ve 2020/UH.II-882 sayılı karar alınmıştır.

Bu tarihten önce alınan 08/05/2020 tarihli İhale Komisyonu kararı ile Covid-19 salgını süresince Evde Bakım hizmetinin kesintisiz devam ettirilmesi amacıyla belediye uhdesinde görülmesi ve hizmeti verecek personelin Belediye bünyesinden belirlenmesi uygun görülerek ihalenin iptaline karar verilmiş, anılan işlemin Elektronik Kamu Alımları Platformu (EKAP) aracılığıyla 14/05/2020 tarihinde tebliği üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 15. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca, idari yargı yerlerinde dava açılmadan önce idari bir kuruluşa başvurulmasının kanun ile öngörülmesi durumunda, bu başvuru yerine getirilmeden dava açılması hâlinde idari merci tecavüzünden söz edileceği, bu durumda dava dilekçesinin görevli idare merciine tevdiine karar verileceği anlaşılmaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 53. maddesinin (b) bendinin (1) numaralı alt bendinde, ihalelerin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece yapılan işlemlerin 4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikâyetleri inceleyerek sonuçlandırmanın Kamu İhale Kurumu'nun görev ve yetkileri arasında bulunduğu.

54. maddesinde, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, 4734 sayılı Kanun'da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yolları olduğu.

56. maddesinde, ihalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikayet ve itirazen şikayet üzerine alınanların itirazen şikayete konu edilebileceği. 57. maddesinde, şikâyetler ile ilgili Kurum tarafından verilen nihaî kararların Türkiye Cumhuriyeti mahkemelerinde dava konusu edilebileceği kurala bağlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Aktarılan kurallar uyarınca, ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde ihale makamı tarafından yapılan işlemlere karşı, aday veya istekli ile istekli olabilecekler tarafından doğrudan dava açılamayacağından, bu işlemlere karşı, anılan Kanun hükümlerinde öngörülen usullere göre ihaleyi yapan idareye yapılacak şikâyet başvurusundan sonra, Kamu İhale Kurumu'na yapılacak itirazen şikâyet başvurusu üzerine Kamu İhale Kurulu tarafından verilen kararlara karşı dava açılabileceği, şikayet ve itirazen şikayet başvurusu üzerine alınan ihalenin iptaline ilişkin kararların ise önce itirazen şikayet başvurusuna konu edilmesi gerektiği, ancak daha sonra bu başvuru hakkında verilecek Kamu İhale Kurulu kararına karşı dava açılabileceği anlaşılmaktadır.

Dosyanın incelenmesinden, ihaleye ilişkin olarak dava konusu işlem öncesinde çok sayıda şikayet ve itirazen şikayet başvuruları bulunduğu, ihaleye katılan isteklilerden ... Temizlik ve İlaçlama Hizmetleri Ticaret Ltd. Şti. tarafından ihalenin idarece iptali kararına karşı da itirazen şikayet başvurusunda bulunulduğu, ayrıca bu kararın EKAP üzerinden bildirilmesine ilişkin 14/05/2020 tarihli işlemde, mezkûr karara karşı Kamu İhale Kurumu'na itirazen şikayet başvurusunda bulunulabileceğinin belirtildiği anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun'da öngörülen usul izlenerek, idarî dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu başvuru yolu olan itirazen şikâyet başvurusu üzerine Kamu İhale Kurulu'nca verilecek karar dava konusu edilebileceğinden, ihalenin idarece iptal edilmesine ilişkin kararın alınmasından sonra zorunlu başvuru yolu tüketilmeden açılan davada idarî merci tecavüzü bulunduğundan, 2577 sayılı Kanun'un 15. maddesi uyarınca dava dosyasının Kamu İhale Kurumu'na tevdii gerekmekte olup davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.