Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu E.2021/517 K.2021/476

2- … Bakanlığı … Başkanlığı VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU

Danıştay Altıncı Dairesinin 13/10/2020 tarih ve E:2019/21722, K:2020/9184 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: İzmir ili, Menemen ilçesi, … Mahallesi, … ada, … parsel sayılı taşınmaza ilişkin Hazine ve Maliye Bakanlığı Özelleştirme İdaresi Başkanlığı tarafından hazırlanarak 12/11/2019 tarih ve 1801 sayılı Cumhurbaşkanı kararı ile onaylanan 1/5000 ölçekli nazım ve 1/1000 ölçekli uygulama imar planının iptali istenilmiştir. Daire kararının özeti: Danıştay Altıncı Dairesinin 13/10/2020 tarih ve E:2019/21722, K:2020/9184 sayılı kararıyla; Usule ilişkin itirazlara itibar edilmediği,

Taşınmaza ilişkin daha önce onaylanan … tarih ve … sayılı Özelleştirme Yüksek Kurulu kararının iptali istemiyle davacı tarafından Danıştay Altıncı Dairesinin E:2013/6137 sayılı dosyasında açılan davada, mahallinde yaptırılan keşif ve bilirkişi incelemesi neticesinde düzenlenen bilirkişi raporunda özetle, imar planları ile taşınmazın güneyinde ve plan değişikliği sınırı dışında kalan yaya yolu ile yeşil alan (park alanı) kullanımlarının tanımsız hale geldiği,

park alanının şekil ve kurgusunun değiştiği ve bu değişiklik neticesinde yaya yolunun çıkmaz yola dönüştüğü, plan onama sınırı dışındaki bu alana dava konusu işlemin olumsuz etkisi olduğundan ilgili taşınmazın çevresinde yürürlükte olan mevcut planlarla bütünlüğün sağlanamadığı,

diğer yandan 1/1000 ölçekli uygulama imar planında yapılan 07/03/2013 tarihli değişiklik ile etraftaki ticaret kullanımlarından farklı olarak daha önce öngörülen bitişik nizam 5 kat yapılaşma koşulunun çevreyle yarattığı uyumsuzluk ve parsele tanınan ayrıcalıklı yapılaşma imkanı düzeltilerek taşınmaza kısmen B-3 kat, kısmen de B-5 yapılaşma hakkı tanındığı ve imar planı notlarında ticaret alanı kullanımı altında daha önce yapılabileceği öngörülen özel hastane, özel eğitim ve dershane kullanımlarının imar planı notlarından çıkarılması ile imar mevzuatına aykırılığın giderildiği yönünde görüş ve tespitlere yer verildiği,

Dairelerinin 10/07/2017 tarih ve E: 2013/6137 K:2017/5557 sayılı kararı ile; düzenlenen bu rapora itibar edilmeyerek dosyadaki bilgi ve belgelerin değerlendirilmesinden, dava konusu plan değişiklikleri ile alanın önceki kullanımları değerlendirilerek üst ölçekli planlara aykırılık taşımayan ticaret alanı kullanımının öngörüldüğü, taşınmazın önceden depo kullanımında olduğu ve resmi kurum alanı olarak kullanılmadığı,

özelleştirme programına alınan kuruluşa ait olması nedeniyle 3194 sayılı Kanunun 9. maddesinin 2. fıkrasında verilmiş olan yetkiye dayanılarak Özelleştirme İdaresi tarafından dava konusu parsel ile sınırlı bir alanda yapılan imar planı değişikliğinde, alanda sosyal teknik altyapı alanı ayrılmasının mutlaka gerekli ve zorunlu olmadığı, kullanımın çevre imar bütünlüğünü bozmadığı anlaşılmakla, dava konusu plan değişikliklerinde şehircilik ilkeleri, planlama esasları ve hukuka aykırılık görülmediği sonucuna ulaşılarak davanın reddine karar verildiği,

Bu kararın temyiz edilmesi üzerine, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 03/05/2018 tarih ve E:2018/862, K:2018/2290 sayılı kararı ile Daire kararı kaldırılarak bilirkişi raporundaki tespitler uyarınca dava konusu taşınmazın bulunduğu alanda, çevre imar bütünlüğünü bozacak şekilde planlama yapılmış olması gerekçesi ile dava konusu imar planlarının iptaline karar verildiği,

Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun anılan iptal kararının uygulanması amacıyla tesis edilen ve görülmekte olan davanın konusunu oluşturan imar planlarına ait plan paftalarının ve notlarının yukarıda özetlenen bilirkişi raporundaki tespitler uyarınca, incelenmesinden; taşınmazda belirlenen ticaret kullanımının yanı sıra, güneyde taşınmazın kısmen yol, kısmen park olarak belirlenmesi suretiyle, daha önceki imar planları ile tanımsız hale gelen park alanı ile çıkmaz sokak konumuna düşen yola ilişkin aykırılıkların uyuşmazlık konusu kararla giderildiğinin görüldüğü,

Bu itibarla, taşınmaza ilişkin daha önce işleyen yargısal süreç ile dosyadaki bilgi ve belgelerin birlikte değerlendirilmesinden, uyuşmazlık konusu imar planları ile dava konusu taşınmazın kısmen B-3 kat, kısmen B-5 kat yapılaşma koşullarında ticaret, kısmen 7 metrelik yaya yolu, kısmen de park alanı olarak ayrıldığı, taşınmaz açısında belirlenen 7 metrelik yol kullanımının 1/5000 ölçekli nazım imar planı lejandında gösterilmesine gerek olmadığı, taşınmazı kapsayan alanın planlarda kısmen konut, kısmen ticaret alanı olarak belirlendiği dikkate alındığında çevre - imar bütünlüğünün bozulmadığı, planlama kademeleri açısından alanın 2. ve 3. derece merkezler olarak belirlendiği 1/25.000 ölçekli çevre düzeni planına aykırılık olmadığı,

Sonuç olarak, yargı kararının yerine getirilmesi niteliğindeki dava konusu imar planlarında şehircilik ilkelerine, planlama esaslarına ve kamu yararına aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, dava konusu planlamanın son derece parçacıl bir müdahale teşkil ettiği, bu durumun şehircilik ilkeleri ve planlama esasları ile bağdaşmadığı, bu uyuşmazlıkta keşif ve bilirkişi incelemesi yaptırılmaksızın dosya üzerinden karar verilmesinin mümkün olmadığı, bu sebeple Daire kararının eksik inceleme ile verildiği, dava konusu planlama ile uyuşmazlığa konu işlem ile taşınmazın kısmen ticaret alanı, kısmen yol, kısmen de yeşil alan olarak ayrıldığı,

imar planlarının halihazır harita üzerine işlenmesinin, 1/5000 ölçekli nazım imar planı lejantında yol kullanımının gösterilmemesinin ve taşınmazın 7 metrelik yaya yoluna cepheli kısmında 3 kat, 17 metrelik yola cepheli kısmında 5 kat yapılaşma koşulu öngörülmesinin planlama tekniklerine aykırı olduğu, öte yandan taşınmazın "idari ve resmi tesis alanı" kullanımının korunması gerektiği, sosyal ve teknik altyapı alanının kaldırılmasının imar mevzuatına uygun olmadığı, ayrıca yapılaşma ve nüfus yoğunluğunun arttırıldığı halde gerekli donatı alanı ayrılmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMALARI

Davalı idarelerden Hazine ve Maliye Bakanlığı Özelleştirme İdaresi Başkanlığı tarafından, Danıştay Altıncı Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuş; Cumhurbaşkanlığı tarafından ise savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden davacının yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 20/A maddesi uyarınca gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan; "a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması, b) Hukuka aykırı karar verilmesi, c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARŞI OY

X- Anayasa'nın "Devletleştirme ve Özelleştirme" başlıklı 47. maddesinin 2. fıkrasında, "Devletin, kamu iktisadi teşebbüslerinin ve diğer kamu tüzelkişilerinin mülkiyetinde bulunan işletme ve varlıkların özelleştirilmesine ilişkin esas ve usuller kanunla gösterilir." düzenlemesine yer verilmiştir.

18/05/2018 tarih ve 30425 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 7142 sayılı Kanun'un verdiği yetkiye dayanılarak Bakanlar Kurulunca 02/07/2018 tarihinde kararlaştırılan 703 sayılı KHK'nın 85. maddesi ile 4046 sayılı Kanun'un "Özelleştirme Yüksek Kurulu ve Görevleri" başlıklı 3. maddesinin 1. fıkrasında yer alan "Başbakanın başkanlığında, Başbakanın belirleyeceği dört bakandan oluşan Özelleştirme Yüksek Kurulu (Kurul) kurulmuştur. Kurul, üyelerin tamamının katılımı ile toplanır ve kararları oybirliği ile alır. Kurulun sekretarya hizmetleri Özelleştirme İdaresi Başkanlığınca yürütülür." düzenlemesi yürürlükten kaldırılmakla birlikte, 4046 sayılı Kanun'un, Özelleştirme Yüksek Kurulunun görevlerinin sayıldığı 3. maddesinin 2. fıkrasındaki düzenleme yürürlükte bulunmaktadır.

Her ne kadar, 703 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin "Kurulların Görevleri" başlıklı Geçici 8. maddesinde; bu Kanun Hükmünde Kararname ile yürürlükten kaldırılan kanun ve kanun hükmünde kararnamelerle bakanlıklar ve kamu kurum ve kuruluşları bünyesinde yapısı ve görevleri düzenlenmiş olan Kurul ve benzeri birimlerin bu maddenin yürürlüğe girdiği 09/07/2018 tarihinde yayımlanan Cumhurbaşkanlığı Kararnamesine aktarılmayanlara ait ve politika belirlemeye ilişkin görev ve yetkiler haricindeki diğer görev ve yetkilerin Cumhurbaşkanlığına veya yetkilendirilecek kurum ya da makama devredilmiş sayılacağı belirtilmiş ise de, Özelleştirme Yüksek Kuruluna 4046 sayılı Kanun'la verilmiş görev ve yetkilerin bizzat kimin tarafından kullanılacağı konusunda açık bir kurala yer verilmemiştir.

Nitekim, 703 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin Geçici 8. maddesine dayanılarak hazırlanan 01/08/2018 tarih ve 2018/3 sayılı Cumhurbaşkanlığı Genelgesiyle 703 sayılı KHK ile yürürlükten kaldırılan 4046 sayılı Kanun'un 3. maddesinin 1. fıkrasında yapısı düzenlenen Özelleştirme Yüksek Kuruluna 4046 sayılı Kanun'la verilmiş görev ve yetkileri kullanacak makamın bizzat "Cumhurbaşkanı" olduğu belirtilmiştir. Görüleceği üzere, 703 sayılı Kanun Hükmünde Kararname veya yasal bir düzenleme ile yetkili makam tespit edilmediğinden, Genelge'ye ekli 1 sayılı Cetvelin 3. sırasında Özelleştirme Yüksek Kuruluna ait görev ve yetkileri kullanacak Makamı gösteren ayrık bir düzenlemeye daha gerek duyulmuştur.

Öte yandan, 4046 sayılı Kanun'un 3. maddesinin 1. fıkrasında yapısı düzenlenen Özelleştirme Yüksek Kurulunun görev ve yetkisinin tevdi edildiği makamın Cumhurbaşkanı olduğu 01/08/2018 tarih ve 2018/3 sayılı Cumhurbaşkanlığı Genelgesi'ne ekli 1 sayılı Listenin 3. sırasında tespit edilmiş ise de, Özelleştirme Yüksek Kuruluna ait görev ve yetkiler arasındaki özelleştirme kapsam ve programına alınan taşınmazlara ilişkin her tür ve ölçekte plan, imar planı ile değişiklik ve revizyonlarının onaylanması hususunda karar verecek makamın, Genelge hükümleri ile tespit edilmesi, normlar hiyerarşisine açıkca aykırıdır.

Yetki kuralları, idari kararların, Anayasa ve kanunların yetkili kıldığı organ, makam ve kamu görevlileri tarafından alınmasını ifade etmektedir. "Görev ve yetki" kamu düzeninden olup, varlıkların özelleştirme kapsam ve programına alınması hususunda karar verecek makamın da alt düzenleyici işlem niteliğindeki Genelge ile değil, ancak üst hukuk normu niteliğindeki ve Anayasa'nın 47/2. maddesinin açık hükmü gereğince, kanun ile düzenlenmesi gerekmektedir.

Bu nedenle, Özelleştirme Yüksek Kuruluna ait görev ve yetkiler konusunda bizzat karar alacak makamın, üst hukuk normlarında belirlenmediği, 01/08/2018 tarih ve 2018/3 sayılı Genelge'ye ekli 1 sayılı Listenin 3. numarasında Genelge ile tespit edilmiş yetkiye dayalı şekilde işlem tesis edildiği dikkate alınarak dava konusu işlemin, yetki kuralları yönüyle hukuka aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.

Öte yandan, 703 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 85. maddesinin (f) bendi ile 4046 sayılı Kanun'a eklenen Geçici 29. madde, 09/07/2018 tarihinde yürürlüğe girmiştir.

Dolayısıyla 703 sayılı KHK'nın yürürlüğe girdiği 09/07/2018 tarihinde "görülmekte olan işler"in, bu tarih itibarıyla devam eden özelleştirmeye ilişkin işlemler olduğu ve bu işlemlere yönelik yetkinin de "geçici" nitelikteki yasa hükmü ile eklendiği göz önüne alındığında, 703 sayılı KHK yürürlüğe girdikten sonra tesis edilen 12/11/2019 tarihli işlemin 09/07/2018 tarihi itibarıyla devam eden işler kapsamında olduğundan söz edilemez.

Bu itibarla, 12/11/2019 tarih ve 1801 sayılı Cumhurbaşkanı kararı, 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun'un Geçici 29. maddesi kapsamındaki görülmekte olan işler niteliğinde bulunmadığından, bu maddeye dayanılarak işlem tesis edilmesi hukuken mümkün değildir.

Kaldı ki, Geçici 29. maddeyle, sadece bu Kanun hükmünde Kararname'nin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla Özelleştirme Yüksek Kurulunca "görümekte olan işlerin" Cumhurbaşkanı veya yetkilendireceği makam tarafından sonuçlandırılacağına ilişkin düzenlemeye gerek duyulmuş olması da, Özelleştirme Yüksek Kurulunun Geçici 8. madde kapsamında olmadığını göstermektedir. Nitekim, dava konusu Karar'da da Geçici 8. madde dayanaklar arasında gösterilmemiştir. Açıklanan nedenle, yetki yönünden hukuka aykırı olan dava konusu işlemde ve bu işleme karşı açılan davanın reddi yolundaki temyize konu kararda hukuka uyarlık bulunmadığından, aksi yöndeki karara katılmıyorum.